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两虚(虚开虚抵)是指虚开专用、虚抵进项税额,以骗取出口退税或偷逃国家税收的一种犯罪行为。具体而言,两虚(虚开虚抵)有三层含义:第一,虚开的一定会产生虚抵进项税额;第二,虚抵进项税额的专用可能是善意取得的虚开,也可能是恶意取得的虚开;第三,虚抵进项税额的专用是不符合国家有关开具规定的真正的专用。为了提升企业的税收安全,规避税务稽查机关的稽查和承担刑事处罚责任,建筑房地产企业务必摈弃虚开专用和虚抵进项税额的犯罪行为。
一、虚开专用的法律界定
根据《中华人民共和国管理办法》第二十二条的规定,以下三种开票行为是虚开行为:
(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的;
(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的;
(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的。
《开具指南》第二章第一节第八条、任何单位和个人不得有下列虚开行为:
(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的;
(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的;
(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的。
《最高人民关于适用的若干问题的解释》(法发[1996]30号)的规定,具有下列行为之一的,属于“虚开专用”:
(一)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用;
(二)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用;
(三)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开专用。
最高人民研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开专用行为的性质》征求意见的复函(法研【2015】58号)第一条规定:“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具专用的,不属于刑法第二百零五条规定的“虚开专用”。
《国家税务总局关于纳税人对外开具专用有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)规定,对外开具专用同时符合以下情形的,不属于对外虚开专用。
(一)纳税人向受票方纳税人销售了货物,或者提供了应税劳务、应税服务;
(二)纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项,或者取得了索取销售款项的凭据;
(三)纳税人按规定向受票方纳税人开具的专用相关内容,与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符,且该专用是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。
根据以上法律规定,《最高人民关于适用的若干问题的解释》(法发[1996]30号)是在1997年刑法实施前颁布的,法[1996]30号中关于“进行了实际经营活动,但让他人为自己代开专用”也属于虚开的规定,与刑法中的“虚开专用罪”的规定不符。
《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开专用已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》(国税函〔2007〕1240号)规定,纳税人善意取得虚开的专用被依法追缴已抵扣税款的,不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形,不适用该条“税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定。基于此规定,善意取得虚开专用的不可以抵扣进项税,被依法追缴已抵扣税款的,不再加收滞纳金。
《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的专用处理问题的通知》(国税发〔2000〕187号)规定,纳税人善意取得虚开的专用指购货方与销售方存在真实交易,且购货方不知取得的专用是以非法手段获得的。纳税人善意取得虚开的专用,如能重新取得合法、有效的专用,准许其抵扣进项税款;如不能重新取得合法、有效的专用,不准其抵扣进项税款或追缴其已抵扣的进项税款。
二、虚开专用的判断标准
根据以上法律规定,虚开的判断标准如下:
第一,没有真实交易或劳务行为情况下的为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用的行为一定是虚开专用的行为。例如,花钱购买或给予税点从供应商或劳务提供方购买专用。
三、虚抵的情形
虚抵进项税额的专用不一定是虚开的。实践中存在很多纳税人获得的专用不是虚开的,但是由于该专用不符合国家行规和国家税务主管部门规定抵扣条件,不能抵扣可是已经抵扣了的情况。以上抵扣的行为就是虚抵的情形。
四、虚抵的应得策略
根据以上虚抵的情形分析,笔者认为,规避虚抵必须采取以下应对策略。
1、依据税法的规定,如果不可以抵扣进项税的一般纳税人,收到了专用,则有两种策略:一是,如果该张专用没有超过开票的当月,则通知对方在开票系统中进行作废,并且将该张专用的抵扣联和联寄回对方,要求对方重新开具普通回来进行入账。二是,如果该张专用已经超过开票的当月,则必须将该张专用进行认证并抵扣处理,然后进行进项税额处理。
2、严格执行税法的规定,对于不能够抵扣进项税的专用,坚决获取普通而不索取专用。
3、对于销售退回、中止服务或退货业务,依照税法的规定,开具红字处理。
4、坚决遵守抵扣的三流(资金流、票流和物流或劳务流)合一或四流((合同流、资金流、票流和物流或劳务流)合一的原则。
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