卷烟无证经营治理研究

ＴＨＥＯＲＥＴＩＣＡＬ　ＨＯＲＩＺＯＮ理论与实践　卷烟无证经营治理研究水　■张娟缪程磊　【提　要】卷烟无证经营具有现实危害性，在实践中存在着反复性、长期性、隐蔽性特点。为强化烟草　经营秩序管理、加强公平竞争、保证烟草产品质量，针对卷烟无证经营的成因及症结，治理卷烟无证经营要　有的放矢，创新治理举措。　【关键词】无证经营烟草专卖　治理　【中图分类号】Ｆ２０　【文献标识码】Ａ　【文章编号】１００８－１７４７（２０１４）０１－００８４－０３　卷烟无证经营不仅是当前烟草专卖许可管理中的　内，放在邻居家或附近亲戚家，现卖现拿，致使查处　一个难点问题，直接影响到烟草专卖许可制度的权威　难度加大。　性，而且是烟草专卖市场监管的重要内容之一，治理　卷烟无证经营的危害性，表现在危害烟草专卖市　缺失或治理成效不彰，有损现行的烟草专卖许可制　场秩序、破坏市场公平竞争、损害消费者合法权益。　度。为此，烟草专卖机关亟需加强对无证经营卷烟行　首先，卷烟无证经营造成对烟草专卖许可制度的冲　为的有效治理。　击。行政许可制度的目的是通过设定一定的条件，基　于公共利益对符合条件者准许其为一定的行为，对不　一、卷烟无证经营的现状及其危害　符合条件者排除在从业范围之外。如果无许可证者也　卷烟无证经营在实践中所表现出的特点有：一是　能安然无事地进行无证行为，将会导致无证人员从业　反复性。无证经营户经营卷烟一般品种少、数量少，　的盲从，最终在事实上架空专卖许可制度，损害公共　多为低档卷烟，总案值低。因烟草制品的利润十分可　利益。［１１无疑，卷烟无证经营将会影响和破坏烟草专卖　观，违法成本相对较小，必然有一些不法分子会挺而　许可的“含金量”，其违背了烟草行业内部公平竞争、　走险，进行卷烟无证经营。工商机关虽对卷烟进行先　优胜劣汰、资源合理配置的原则，不利于烟草行业建　行登记保存，但部分无证经营户会重操旧业，实践中　立全国统一健康有序的市场，促进行业结构调整。其　存在着屡查屡卖的现象。二是长期性。根据《行政许　次，卷烟无证经营对同行业竞争者和公共利益造成损　可法》规定，卷烟无证经营的查处由工商部门负责，　害，在一定程度上会扰乱零售市场卷烟经营秩序。实　烟草部门必须联合工商部门共同查处无证经营。因法　践中，无证经营卷烟户销售的卷烟进货渠道复杂，往　律赋权所限，工商部门对无证经营卷烟户的处罚方式　往会成为“假、私、非”三烟的中转站和集散地，销　单一，处罚力度偏轻，对无证经营卷烟户的打击与震　售假冒伪劣卷烟的可能性很大，而广大卷烟消费者对　慑力度不够，从而无法实现根治的目标，这就决定了　假冒伪劣卷烟识别的意识和能力较差，很容易从无证　卷烟无证经营具有长期性。三是隐蔽性。实践中，个　经营卷烟户那里购买到假冒伪劣卷烟，严重损害了广　别无证经营卷烟户熟知烟草专卖法律法规知识，刻意　大消费者的合法利益。再者，卷烟无证经营因游离于　逃避检查和处罚，将非法购进的卷烟不放在经营场所　烟草专卖许可制度之外，不利于引导符合烟草专卖许　本文系马鞍山市烟草专卖局委托课题《无证经营综合治理建设》暨安徽大学人才建设项目（编号：３３１９０１１４）的阶段性研究　成果。　可条件的经营户接受监管，保护其合法经营。　二、卷烟无证经营的成因　卷烟无证经营的存在有着深刻的社会背景和复杂　的社会因素。第一，从无证经营户层面来说：一是无　证经营户经济利益的驱动。卷烟作为一种消费品，有　较广的消费群。大量烟民的存在，使卷烟这种商品的　周转速度加快，资金占用及回笼风险较低。卷烟经营　产生巨大利润，无证经营者为谋取非法利益，在强大　的经济利益驱动面前，漠视法律规范，逃避法律监　管；二是下岗职工就业艰难的无奈选择。近年下岗人　员多、就业难度大，经商办个体的人数逐年递增，而　烟草专卖许可审批条件较严，办证门槛高，导致无证　经营长期存在。大量下岗失业人员的出现，小本经营　的流通服务行业竞争越来越激烈，利润空间越来越　小，普遍要求增加卷烟经营项目来弥补利润的不足部　分。但往往囿于烟草专卖许可条件“合理布局”的限　制，无法获得烟草专卖许可；三是个别经营户法治观　念淡薄。尤其是在广大农村等一些地区，由于经济发　展落后，农民的法治观念淡薄，一些无证经营户屡教　屡犯、屡打屡犯，现行的法治手段难以根治。　第二，从立法层面来看，专卖许可的法定条件抽　象，经营户面临实践认定的障碍。《烟草专卖许可证管　理办法》（以下简称《办法》）对专卖资格条件的设定　较为抽象和模糊，专卖许可在实践认定上存在着困　惑，导致应被予以许可的经营户无法取得经营许可资　质。主要理由在于：一是对该法第ｌ４条２项“有与住　所相独立的固定经营场所”的“独立性”的把握，在　实际认定中存在盲点。实践中，经营户在自住住宅里　经营，如果根据该款规定的“独立性”严格把关，会　导致申请人不符合条件而不被许可或造成持证人事实　上无法延展许可；二是该法第１４条３项“符合当地烟　草制品零售点合理布局的要求”中“合理布局”的确　定标准未予说明，裁量空问过大，导致实践中各烟草　专卖机关在具体执法中享有较大的自由裁量权。　第三，从制度层面看，协调与监督机制不完善。　主要体现在：一是部门间的联动协调机制有待强化固　定。根据《烟草专卖法》及其实施条例，工商部门对　无证经营行使处罚权，烟草部门对之并无监管权和处　罚权。实践中烟草部门往往加强与工商部门的联系，　通过不定期联合执法、构建信息平台等方式开展联动　理论与实践ＴＨＥＯＲＥＴＩＣＡＬ　ＨＯＲＩＺＯＮ　，　协调的监管方式，取得了一定成效。但因联合执法　“组合拳”的监管方式具有临时性、阶段性的特征，大　多无证经营户对专卖执法流程熟悉，也有了一套应付　检查的游击套数。无证经营户和烟草执法机关玩猫捉　老鼠的游戏，只要监管一有疏漏，被监管者就肆意经　营，导致监管成效不扎实，治理效果不彰显；二是治　理无证经营的长效监管机制缺失。治理无证经营需要　建立长效监管机制，要求执法治理无证经营必须能打　破部门樊篱，需要迅速调动和集中资源的专项整治。　但这样的专项整治必然因为其短暂性而给无证经营户　形成投机心理，运动式围堵“无证”催生机会主义违　规行为。［２财无证经营尚未形成连续跟踪监管的执法常　态，在检查频率和力度上有待强化，最终使监管陷入　“管不胜管、防不胜防”的困局。　三、卷烟无证经营的治理路径　总体而言，卷烟无证经营治理应针对其成因及症　结有的放矢，创新治理举措，多管齐下，构建科学且　富有成效的治理新局面。　第一，制定许可规范，为专卖许可提供合理裁量　的规范依据。对行政许可裁量权的规制应首先从立法　源头规范行政裁量权的授予。为确保专卖许可的合理　裁量，烟草部门应依据《办法》制定合理裁量许可条　件的行政规范。主要内容有：一是要明确“有与住所　相独立的经营场所”中“独立”之内涵。《烟草专卖许　可证法》将“住所”与“经营场所”予以区分，首次　明确了住所不能申办烟草专卖许可证。但此项规定与　卷烟经营户的经营实际明显不符。在实践中，许多卷　烟经营户特别是农村卷烟经营户基本上都是住宅类的　房子在经营，也就是基本上都是利用住所开店。如果　按照《办法》规定，在实际操作中，将“有与住所相　独立的经营场所”作为许可条件之一，将会有许多申　请人特别是农村地区的申请人不符合该条件而不能领　证或造成许多持证人不能延续。为此，执法人员应根　据行政规范，合理裁量经营场所的独立性；二是要细　化“合理布局”的界定。目前合理布局的模式主要有　两种：距离模式和总量控制模式。实践中不少无证户　正是受限于“合理布局”的规定而无法转化为有证　户。对于这类无证户在适用“合理布局”的规定时，　如果合理裁量，如将合理布局的限制性条款适当降低　要求，将距离再缩短点，将有助于提高持证经营率，　。。　ＴＨＥＯＲＥＴＩｃＡＬ　ＨＯＲＩＺＯＮ理论与实践　净化烟草专卖市场。　第三，创新分类监管方法，区别对待。即烟草部　门应根据无证经营的具体类别、情形的不同，按照比　例原则，对无证经营户采取不同措施。具体做法是：　烟草部门会同各有关执法部门实行分ｒ＇－ＪＮ类治理与监　管，对无证经营户分类登记。对符合许可条件的无证　经营卷烟户，及时依法为其办理许可证；对不符合办　理条件的无证经营卷烟户，做好说服教育工作，劝其　主动退出零售卷烟业务；对屡教不改、顽固不化的无　证经营卷烟户，达到行政处罚标准的，移交工商部门　进行处罚。如，执法机关根据零售户违法违规行为的　发生概率，将其划分为普通监控经营户和重点监控经　营户两类，分配不同的监控时间，提高行政监控效　率。又如，通过实地调研和数据分析，推断出重点监　管户主要情形有：销量较大的经营户，被行政处罚过　的经营户，销量波动异常的经营户，处于特殊复杂地　段或特殊经营场所的经营户等。这些经营户是扰乱卷　烟市场秩序的源头，将其作为日常市场监管的重点，　以市场检查为主，突出打击违法行为。【，】　第四，建立烟草、工商联合执法协同治理的常态　机制。这要求执法部门间要建立协作机制和抄告制　度，各司其职，形成整治合力：一是成立烟草市场清　理整顿领导小组，并设立办公室。烟草与工商成立相　应的机构，以加强对烟草市场综合治理工作的领导，　形成新的烟草、工商联合治理烟草市场长效机制的组　织机构；二是以“合理布局，规范管理，引导经营”　为原则，明确各部门的职责和作用。烟草与工商建立　健全烟草市场综合治理工作制度，明确细分具体分工　和工作职责，确定联络人员，制定工作方案。通过明　确各部门的职能和作用，卷烟无证经营治理才能互相　协调，有序进行；三是建立案件、案情信息共享机　制。联合执法机构应每月定期召开专卖市场监管会，　共同探讨阶段性执法特点，并有针对性地对存在的问　题进行协同集中治理。烟草专卖管理部门与各部门的　协同管理不能局限于专项性的治理整顿活动，要将协　同管理当作一项长期的工作开展下去。烟草专卖的协　同治理机制不可能一蹴而就，必须通过创新市场监管　模式，加强烟草和工商部门的协同管理。　第五，在执法程序上，加强事前沟通，强化说明　理由。对卷烟无证经营进行治理，重心在于程序上的　控制。治理卷烟无证经营，一方面要遵循正当法律程　序对无证经营户区别对待采取不同措施；另一方面，　在采取相应执法措施之前应充分加强事前沟通，阐释　经营许可条件，说明采取相应治理举措的理由，如立　法目的、立法精神、政策解读等。之所以强调事前沟　通，强化说明理由，意在改变传统的刚性行政管理方　式，更多引入柔性色彩的行政管理方式，从而提升行　政监管的科学性和可接受性。事实上，在很多国家，　监管者都很少使用正式的执行权力，而是更多诉诸于　教育、建议和劝说来确保服从。　第六，健全治理卷烟无证经营的长效机制。治理　无证经营是否有成效，关键在于能否建立治理无证经　营的长效监管机制。主要方法有：一是建立跟踪治理　制度，加强后续管理。对查处或取缔的无证经营户，　指定专人负责跟踪落实整改情况，建立查处后定期回　访制度，确定无证经营的治理成果；二是在执法技术　上创建网络信息制度。“监督机制的有效陛取决于监督　主体对被监督主体的信息掌握程度。”叫言息在行政许　可后续监管过程中处于非常关键性的地位，行政许可　监管信息披露与否、披露及时、充分与否等等因素都　直接或间接地影响着行政许可后续监管制度的运行质　态。ｌ　５】烟草专卖机关通过在执法检查中收集到的无证经　营户信息，建立网络信息制度，实时更新，做到动态　监管。通过实现执法机关之间的监督信息共享，关注　无证经营户的信息的最新进展变化，为采取相应监管　措施提供有效依据。　注释　【１］张娟：《关于行政许可制度若干问题的法律思考》，《安徽大学　学报》（哲社版）２００３年第４期。　［２】刘亚平：《中国武“监管国家”的问题与反思：以食品安全为　例》，《政治学研究》２０１１年第２期。　［３】福建省烟草学会专卖管理专业委员会：《浅析新形势下的卷烟　市场监管》，《海峡科学》２０１２年第１　１期。　［４】应飞虎：《信息如何影响法律——对法律基于信息视角的阐　释》，《法学》２００２年第６期。　［５］徐晓明：《许可持有人强制信息披露制度研究》，《行政法学研　究》２０１１年第３期。　（作者为法学博士、安徽大学法学院副教授；安　徽省当涂县烟草专卖局案件审理员）　责任编辑吴新华