浅谈不作为犯罪的行为性

法　制｝天　地　科　浅谈不作为犯罪的行为性　唐玉强　（黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县公证处，黑龙江杜尔伯特蒙古族自治县１６６２００）　摘要：不作为犯罪是相对于作为而言的，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。不作为具有行为性。研究不作为犯　罪，有利于确立犯罪范围，正确区分罪与非罪。　关键词：不作为；作为；行为性；刑法　由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客　观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起　来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。刑　法上的不作为是相对于作为而言的，它是危害　行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。　由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。　从司法实践看，大多数犯罪行为都只能或者可　以以作为方式实施，而少数犯罪行为只能由不　作为形式构成。试图通过对不作为概念、性　质、义务产生来源等问题进行研究，以期起抛　砖引玉之功效。　不作为，是指行为人在能够履行自己应　尽义务的情况下不履行该义务。不作为是相对　于作为而言的，行为人负有实施某种积极行为　的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的　行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为　具有一种相反关系…。从表现形式上，不作为　是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上　看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而　且直接违反了某种命令性规范。　不作为是否是一种行为，中外刑法学者　争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即　认为不作为具有行为性。首先，不作为的行为　性是检测各种行为理论的试金石，不作为的行　为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，　即不像作为那样存在身体外部动作。因而在单　纯物理意义上是一种“无”的状态。所谓作为　与不作为即可以根据目的支配意思的能力，作　为两者问联结的纽带而归于行为。对于不作为　的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应　当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评　价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。　其次，在一定的社会中，人与人结成一　定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确　立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关　系，权利和义务是同一法律关系的两个不同侧　面，两者互相依赖而又互相转化，承担一定的　法律义务实际上就是他人的权利得以实施的前　提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定　的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意　味着对他人的侵犯。在这个意义上，不作为本　身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合　危害行为的本质特征。　再次，从违反法律性质来看，作为是一　种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当　并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害　他人的权利的行为，不作为不仅违反了禁止性　罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。　禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法　权益的行为，而命令性规范是命令人们实施保　护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命　令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为　与不作为在实质上相同，都具有该当性。在这　个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在　否定的价值上是相同的，这是由社会的规范性　评价所得出的必然结论。　又次，从行为人的主体性来看，不作为　虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的　状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我　选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在　举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有　活动。因此，这种不作为能够反映人的主体　性。在故意的不作为的情况下，不作为正是行　为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的　情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，　但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行　为人的态度［２１。例如：扳道员因为熟睡而忘记　降下遮断机，就是典型的行为人有意识的义务　而不作为。综上所述，不作为的行为性可以成　立的。　做，必须有一个参照的东西，一个相对的东　西，这个才谈得上作为不作为的问题。　为正确理解犯罪的作为与不作为问题，　还应注意以下两点：其一，正确认识作为犯罪　与不作为犯罪的社会危险程度。司法实践中有　人认为，凡不作为犯罪都比作为犯罪社会危害　性小，这种看法有失偏颇。固然，不作为犯罪　的危害在某些犯罪、某些场合下可能相对小　些，但并非一切场合下不作为犯罪的危害程度　都轻于作为犯罪。其二，正确认识研究犯罪的　作为与不作为形式的重要意义。作为与不作为　方式的不同，并不影响犯罪的性质。但是，作　为与不作为是犯罪行为的两种基本形态，而且　不作为犯罪具有独特特征。因此，理论上研究　犯罪的作为与不作为，有助于认识犯罪行为的　复杂情况，正确认识不作为犯罪。特别是不作　为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正　确区分罪与非罪；在许多情况下，也有利于区　分此罪与彼罪，一罪与数罪。　参考文献　不作为只有相对于某一事物而言采取了　消极的行为态势，不作为不等于是这个人没有　行为，没有举动，而是没有实施有义务实施的　行为，即当为而不为。作为与不作为是相对于　履行特定的义务而言，不是说这个人什么都没　『１１司法部国家司法考试中心编审．国家司法考　试辅导用书『Ｍ１．北京：法律出版社．　［２］阮齐林．刑法基础课堂笔记［Ｍ】．北京：中　国人民公安大学出版社．　一ｌ８５—