外国法制史论述

1试述楔形文字法律的主要特征？

答：楔形文字法律指古代两河流域其毗连地区广泛适用的法律，因用楔形文字镌刻而得名。这些法律虽然适用地区很文，存在时期很长，但具有以下共同特征：A都编纂为成文法典，这些法典在体系结构上比较完整，一般划分为三个部分：序言，法典本文和结语，如楔形文字法集大成者＜汉穆拉比法典＞本文由282组成。B被描绘为神的意志的体现，这是由当时生产力发展的水平以及人们的宗教信仰程度所决定的。远在乌尔王国的铭文里就记载：遵照沙马什的“正义”法律，使“正义”能够获得胜利。＜汉穆拉比法典＞原物的石柱上端刻有汉穆拉比从太阳神沙马什手中接受权标的图像。在法典序言里公开声称：安努和恩利尔等诸神把国家交给汉穆拉比统治，为的是“使公道与正义统治国境”。楔形文字法律虽然被说成是听从神的意志而制定的，但这些立法均非宗教法规，一般均由世俗的君主通过各种手段加以制定或编纂，不像印度，希伯来等法律那样与宗教教义结合在一起。C楔形文字法律的内容缺乏一般的抽象概念和立法原则，多半是针对某种事例，纠纷，确定解决的具体方法，实际上均是习惯的记载或审判实践的记录，是一些处理具体案件所体现的具体规则，并未经过深入分析，综合和概括，也未形成一般抽象的准则。我们看到许多楔形文字法典条文的结构多半是上半部各种违法行为，下半部是对该违法行为所给予的处罚，也充分证明这个特点。

2试述＜汉穆拉比法典＞的主要内容？

答：＜汉法＞的内容比较详尽，广泛，涉及到社会生活的各个方面，概括起来有以下几个方面，A肯定和维护巴比伦王国的君主专制制度。法典宣布国王是最高统治者，集行政，立法，司法，军事和祭祀大权于一身。为了证明国王权力的至高无上，法典贯彻君权神授思想，将君权和神权结合起来，以神权维护君权，法典序言把这一思想充分加以表现，宣布汉穆拉比是授命于神的巴比伦的太阳。B充分保护私有财产权和奴隶主对奴隶的所有权。法典的许多条文针对各种盗窃行为予以相应的严厉惩罚，如盗窃神庙或宫廷财产处死刑；犯强盗罪而被捕者亦处死刑。法典肯定了奴隶制，视奴隶为主人的财产，可以任意买卖和出租，甚至可以杀死奴隶，伤害他人奴隶的后果和伤害他人牲畜的后果相同。法典对盗窃他人奴隶，特别是盗窃宫廷和穆什凯努的奴隶，进行严厉制裁。C反映和维护自由民内部的等级不平等。古巴比伦自由民内部划分为两个等级，即阿维鲁和穆什凯努，它们的地位是公开不平等的，法典反映了这一事实，并维护着这种不平等关系。阿维鲁是享有完全权利的臣民，包括僧侣贵族，高级官吏和独立的劳动者，法典有许多条款保护他们的人身和财产权利，穆什开努是不完全权利的臣民，虽然自身权利也受到保护，但与阿维鲁处于不平等地位，如两者的身体受到同样的伤害，后果是不同的，伤害阿维鲁实行同态复仇，伤害穆什开努只交罚金。D包含着大量调整手工业和商业的规范。法典颁布时古巴比 商业手工业已相当发达，所以，法典调整商业手工业的规范占很大比重，在商业方面规定了各种契约形式，如买卖，借贷，租赁，保管，合伙，人身雇佣等，订立契约的手续已经简化。在手工业方面，规定了工匠每天应得的工资等。E保留了若干原始公社时期习惯的残余。古巴比伦社会是从原始社会脱胎出来的，不可避免会具有这一特点，表现很多，如保留土地的公社占有制，血亲复仇和同态复仇盛行，宣誓和神明裁判是最重要的证据等。 3试述古印度法的基本特点？

答：和其他古代法相比较，古印度法有如下特点：A结构体系异常复杂。古印度宗教众多，先后兴起了婆罗门教，佛教和其他较小宗教，耆那教，因而相应出现了婆罗门教法和佛教法中。每一种法又有各种不同的渊源，如婆罗门教法的吠陀经，法经，法典，佛教法的三藏，这两种法的渊源又有交叉，如婆罗门教法的主要渊源＜摩奴法典＞又是佛教法的渊源之一。法的体系结构很复杂。B法律与宗教紧密结合。宗教在古印度政治，经济和社会生产中具有极其重要的地位，法律和宗教的关系密不可分，宗教经典是基本法律渊源，法律汇编也包括宗教教义；法律要信赖宗教去贯彻实施，宗教也要凭借法律去有效传播，二者互为补充。C反映和维护种姓制度。种姓制是古印度的一种严格等级制，它把居民划分为婆罗门，刹帝利，吠舍和首陀较四个种姓，各种姓在社会生活各方面均有严格区分，职业世袭，种姓之间永远不能混杂。古印度法严格维护这一制度。D法律汇编是法律和宗教，哲学，伦理道德的混合体。这同以上第二个特点是相联系的。就古印度最基本的法律渊源＜摩奴法典＞来说，纯法律的条文仅占全部条文的四分之一强。

4试述古印度法关于种姓制的规定？

答：种姓制是古印度的一种严格等级制，是从原始社会向奴隶制国家过渡的过程中形成的。它把居民划分为四个种姓：婆罗门，刹帝利，吠舍利和首陀罗。这种制度是古印度的基本制度，古印度法对此严格加以规定和维护，主要表现在以下几个方面：A宣布种姓划分是神意所决定的。＜摩奴法典＞提出了洁的理论，认为人体以脐为界，脐上为洁净部分，以下为不洁部分。婆罗门是梵天用口创造的，因而生来最高贵，首陀罗自梵天的脚产生，最低下。这部法典还说，摩奴制定法典的目的就是要将各种姓的义务加以区分。B对各种姓的地位，职业和权利义务作了明确规定。婆罗门执掌神权，地位最高，义务和职业是传授经典，主持宗教仪式。刹帝利掌握军政大权，担任文武官职。吠舍由农民，手工业者和商人组成，主要从事社会生产和经济活动。首陀罗是地位最低的劳动者，包括奴隶，无权参加宗教活动。种姓地位世袭，永远不变。C维护家长制和丈夫特权。等级制贯穿在社会关系的各个领域，在婚姻家庭关系中就表现为家长制和丈夫的特权地位。＜摩奴法典＞规定，家长拥有处置家内一切事务的权力，包括出卖和杀死子女；妻子，子女地位同于奴隶，妻子在所有方面均从属于丈夫。D犯罪和刑罚公开不平等，以残酷刑罚维护种姓制。按古印度法，高级种姓犯罪一般只处罚金，低级种姓犯罪则处各种酷刑。例如，婆罗门杀害吠舍仅受一年戒刑或捐赠一百头牛了事，而首陀罗只是说了前三个种姓的坏话，就要被割去舌头，骂了婆罗门要割去两唇。总之，严格维护种姓制是古印度法律的基本任务和主要特征。 5试述雅典“宪法”的民主性及其局限性？

答：雅典“宪法”的民主性开始形成较早，到公元前5－4世纪进入最发达时期。这种民主性表现如下：形式上允许一切雅典公民参与国家的日常活动。公民都享有各种政治权利，有资格被选担任国家的各种官职，享有接受荣誉的权利，特别是通过民众大会这个国家最高权力机关，每个公民均可参与内政，外交，立法以及其他各项重要活动。(2)大多数国家公职人员，都是选举产生，而且集体职务多于个人职务。例如，作为国家最高管理机关的议事会是由500名成员组成，他们是按每个选区50名的数额，从年满30岁的公民中用抽签办法产生。(3)雅典公民能够通过各种制度或措施来直接捍卫民主制度。免遭来自反民主势力的破坏和攻击。比较重要的措施有实施贝壳放逐法和进行不法申诉制度。雅典“宪法”所制定的民主政治制度在当时的历史条件下是具有进步意义的，起过积极作用，推动了雅典经济文化的迅速发展，并对后来欧洲的民主传统产生很大影响。但其实质仍然是奴隶主阶级的民主，有着明显局限性。主要表现在：A雅典民主制实际上局限于一个狭小的范围内。虽然雅典公民在形式上都享有平等的权利，但公民在当时人口总数仅占极少数，约为20分之1。B参加民众大会的雅典公民虽然可以得到一定数额的津贴，但是要求农民和手工业者前往雅典城郊广场去开大会，仍有不少困难。根据统计。能够经常参加民众大会及其他会议的只有2000到3000人。C公职人员尽管是选举产生，但担任所有公职均需具备一定条件，如年龄，财产资格，是否欠国家的债务等，当选的公职人员，都要接受一次特别的审查。D民众大会虽然烛雅典国家的最高政权机关，统治集团为了国家的整个活动，按照本阶级的意图来进行运转，他们利用各种手段，采取多种措施来限制民众大会作用的充分发挥，牵制民众大会的权力。总之，雅典“宪法”的民主是少数奴隶主阶级的民主，具有明显的局限性。

6试述罗马法上团体权利主体的形成？

答：古代罗马没有形成法人制度，也没有产生法人的概念和术语，法律上发生的关系均属个人关系。尽管当时已经有了各种团体，如宗教团体等，但在法律上他们并不享有独立的人格。到了共和国时期，开始承认某些特种享有独立的人格。帝国时期进一步认为国家和地方行政区也具有权利主体的资格。后来随着实际需要，各种具有独立人格的团体大量涌现。团体权利主体之所以在罗马社会出现，有其各方面的基础。简言之，罗马法中人格观念的产生和演进是该项制度产生的理论基础，而简单商品经济的充分发展和实际需要是这一制度形成的物质条件。在此基础上，罗马法学家发表了许多有价值的论断，如“团体具有独立人格”等。这些论断，实际上已经涉及后来法人概念的本质和法人的主要特征。罗马的团体分为社团和财团两种。前者是人的集合体，如国家，地方政府，公益社团和私益社团；后者以财产为成立的基础，如寺院，慈善团体的基金和待继承的财产。

7试述罗马法上所有权形式的发展和统一所有权概念的形成？

答：罗马法上的所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全权利。罗马法上所有权的形式随着社会和法律的发展经过了一个演进过程。最早出现的是市民法所有权，这种所有权的主体只限于罗马公民，客体主要是罗马附近的土地，部分被征服的奴隶，家畜等，转移必须用要式买卖方式来进行。由于市民法对市民所有权的主体，客体和取得方式的规定极严，适用的范围比较狭窄，日益不能适应频繁的商业往来的需要，于是又出现了新的裁判官所有以形式。这种所有权是通过最高裁判官的司法实践活动逐步形成的。另外，外国人不享有市民所有权，但他们的财产受万民法的保护，从而形成了万民法所有权。公元3世纪，罗马皇帝卡拉卡颁布敕令将市民权扩大到帝国境内的所有居民，外国人取得了市民资格。至此，两种所有权的主体，客体的差别已不存在，因而演变为统一的所有权，出现了统一无限制所有权概念。 8试述罗马契约形式的发展演变？

答：契约是罗马法上发生债的主要原因之一。在罗马早期，商品交换不发达，生活中只流行买卖借贷等少数最一般的契约，这时讲固定语言，配合着做象征性动作，否则契约无效。以买卖奴隶的契约为例，订约时，除当事人双方外，还必须有司秤人和五个证人到场，买主抓隹他要买的奴隶说：我说，这个人是我的，我花了秤上这些铜买的“说完便把作为价款的铜投到秤上去。只有正确无误的完成了这种程序，买卖该奴隶的契约才算成立，对奴隶的所有权才转移给买主。共和国后期，随着商品关系的发展，要式契约逐渐消失，出现了要物，口头，文书和合意等四种契约形式。要物契约是指要求转移标的物才能成立的契约。如果没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，也不发生效力。属于这类契约的，主要有借贷和寄托。口头契约是指当事人以一定的语言订立的契约。文书契约是登载于账簿而发生效力的契约。最后一类合意契约流行最广，签订手续灵活简便，双方当事人只要“意思一致”，彼此间能以“善良”“公平”原则去履行即可，所以在经济生活中一些重要的契约差不多均属于此类，如买卖，租赁，合伙，委任等。 9试述罗马法对后世的影响？

答：罗马法在世界法律史上占有重要地位。它虽然是奴隶制社会的法律，但却是建立私有制和简单商品经济基础之上，对保护私有制和简单商品经济的一切重要关系都有明确而详尽的规定。在法学家的努力和推动下，这一法律体系完备，内容丰富，立法技术高超，而且能够适应社会变迁的需要，不断调整和更新，使其更趋完善。因此，它能为保护私有财产和调整商品经济关系提供一种现成的法律形式，包含在其中的一些原则，例如自由人在私法范围内的平等地位，契约以双方当事人同意为主要条件和无限制所有权等，很适合私有制和商品经济社会的需要，这就是罗马法能对后世产生深远影响的原因。在中世纪，这种影响主要表现在罗马法复兴上，经过这次运动，许多西欧国家都接受了罗马法，当然程度有所不同，西欧大陆国家程度要大一些，英国则小得多。进入资本主义时期以后，法，德，等国都以罗马法为基础，结合本国实际情况，先后制定了民法典，形成了民法法系。英国继承受到罗马法影响，只是没有全面接受罗马法，只借鉴了罗马法的些原则和制度。通过西方国家的法律，罗马法的影响扩大到亚，非，南北美洲各国，包括日本和旧中国在内。所以，可以说罗马法是一种世界性法律。 10试述日耳曼法的基本特点？

答：日耳曼法所处的历史条件使它具有以下特点：(1)是一种团体本位的法律。所谓团体本位是和个人本位相对而言的，指法律保护的中心和出发点是团体，法律对个人的保护不仅因为他是一个人，更因为他是团体的成员，因而个人行使权利，负担义务要受团体的约束，而不能由个人的意志来决定。(2)是属人主义的法律。这是沿袭原始公社时期部族习惯只适用于本族全体成员的惯例而形成的原则。日耳曼法与罗马法并存就是实行这一原则的结果。法兰克王国加洛林王朝时期，由于日耳曼各部族杂居的人日益增多而出现的“五个人在一起，就有五种法律”的状况，也是实行这一原则的结果。(3)具体的法律。日耳曼法不是抽象的法规，没一般的原则规定，而只是一些解决各种纠纷的具体办法。也就是说，在日耳曼法时期，处理案件的根据是以前同类案件的判决，“蛮族法典”实际上是种判例汇编。(4)注重形式，注重法律行为的外部表现。在各日耳曼王国，各种法律行为，如转让财产等，都必须遵守固定的形式和程序，讲固定语言，配合着做一定象征性动作，有符合法定条件和人数的证人在场等，否则不发生效力。(5)是一种世俗的法律。日耳曼法中虽然有宣誓和神明裁判等反映宗教信仰的制度，但法律内容中不包括宗教法规。 这一特点使日耳曼法同古印度的法律，以及同阿拉伯帝国的法律有明显的区别，后两者同宗教教义有密切联系。

11试述日耳曼法上的土地所有权制度？

答：日耳曼法上的土地所有权和罗马法上的土地所有权不同，所有人的权利要受到不同程度的限制，往往没有处分权。日耳曼时期有两种土地所有权，即自由农民土地所有权和教俗贵族大土地所有权并存，在并存过程中自由农民土地所有权逐渐消失，贵族大土地所有权不断增长，最后占据了统治地位。这一过程是西欧封建制度形成的反映。(1)自由农民土地所有权。这种土地所有权是沿袭建国以前的制度形成的。基本内容是，房屋及其周转用篱笆围起来的小块园地归各个家庭私有，基本耕地仍属公社集体所有，分配给各个家庭单独使用；森林，牧场和水源等仍和过去一样，属公社集体所有，社员有共同权。随着生产技术的进步和血缘纽带的松弛，公社土地所有权的限制不断减少。原来的习惯规定，土地只能由男性继承人继承，但公元6世纪后期法国王颁布敕令规定，没有儿子，土地也可以由女儿或兄弟姐妹继承。这样，自由农民占有的份地逐渐演变为自主地，在社会封建化的过程中，不断被大地主兼并而推动其存在的地位。(2)贵族大土地的所有权。在日耳曼初期，教俗贵族大土地占有制就已经开始形成，这种大土地占有制是西欧封建制度的基础。它最初主要是通过各国国王封赏土地而形成。侵入西罗马帝国后，国王们把被征服的土地大片地封赏给贵族，亲兵和基督教会，于是形成了大土地占有制。这种大土地占有制形成后，经过“委身制”“特恩权”“采邑制”而不断扩大和巩固。委身制是西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民土地，迫使他们逐渐失去了人身自由，成为农奴的一种形式。特恩权和采邑制是调整国王和贵族之间，以及大小贵族之间关系的制度，通过这两种制度，巩固了封建大土地所有制。此外，日耳曼法土地制度中还包括农奴份地，农奴对份地的占有，使用和贵族的土地占有，使用有本质不同，它意味着被剥削，被奴役，应向贵族服劳役和尽各种义务，并被束缚在土地上。 12试述日耳曼法对西欧法律发展的影响/

答：日耳曼法是西欧早期封建制时期占主导地位的法律，9世纪早期封建制结束直到近代对西欧法律也有很大影响。(1)对西欧封建制法律的影响。9世纪以后，西欧法律发生了两个明显的变化，一是随着封建割据书面的形成，日耳曼法演变为分散的地方习惯法，二是适用法律的属人主义被属地主义所代替。日耳曼法对西欧封建制法律的影响主要表现在习惯法的地位上。以日耳曼法为基础发展起来的习惯法在西欧封建社会中始终是一种普遍适用的重要法律，其他地法，商法和习惯法相对而言，只是一种特别法，不是普遍适用的法律。罗马法在中世纪西欧也是一样重要的法律，在罗马法复兴以后，习惯法的地位下降了，但罗马法只有补充效力，只是在习惯法没有规定时才加以引用。从两种法律的效力来看，习惯法仍高于罗马法。(2)对近代资本主义法律的影响。近代资本主义法律吸收了中世纪封建法律中的许多制度，特别是封建社会后期的制度，其中包括习惯法制度。这样，日耳曼法就成了近代资本主义法律的历史渊源之一。从制度上看，日耳曼法对近代资本主义法律影响较大的是婚姻家庭法，其次是某些国家的不动产法，例如德国和英国。从国别来看，英国受日耳曼法的影响更大一些 ，因为英国法律的主要形式和主要构成部分是普通法，这种法律是以日耳曼法的一个分支盎格鲁撒克逊习惯为基础形成和发展起来的。 13试述中世纪法车的封建等级制？

答：所谓封建等级制，就是封建主按占有土地的多少和政治政治实力的大小划分为不同的等级，各等级间结成封君与陪臣的关系最高等级的封建主包括公爵伯爵大主教等，法兰西国王形式是宗主，但实际上也属于第一等级封建主，第二等级是由最高等级封建主封给土地的较小贵族，有男爵，从伯爵，子爵等。第三等级是由第一，第二等级封建主封给土地的贵族，因是封建武装的组成人员，故称骑士。各等级封建主之间，对上一级来说是陪臣，对下一级来说则是封君，建立封君与陪臣的关系需举行隆重的“册封式”。封君与陪臣之间互有权利义务。陪臣对封君的义务主要要：应封君的征召亲自率领骑士到指定地点，听候封君调遣；应封君的要求参加其法庭的调查，审讯和执行判决等诉讼过程；在任何问题上同封君保护一致意见等。陪臣违反这些义务，将终身丧失采邑。封君对陪臣的义务主要有：非仍法庭判决，不得分割陪臣的人身和采邑，保护陪臣免受其他封建主的侵犯等。可见，等级制是封建主之间互相协作，维护封建制度的重要工具。封建割据时期，大贵族在自己领地上拥有独立统治权，因而在封君与陪臣的关系上国王不得不承认“我的陪臣的陪臣不是我的陪臣”的原则。进入等级代表君主制时期之后，所有贵族都从属国王，实行的原则变为“我的陪臣的陪臣也是我的陪臣”了。法国的封建等级制在西欧具有代表性。

14试述法国封建制时期的土地的所有权制度？

答：在法国封建割据时期，封建土地制度的特点表现得很明显。一般只有贵族才是所有权的主体，农奴没有土地所有权，而且被束缚在领主土地上，在一定程度上是领主所有权的客体。南部还残存下来少部分自由农民，但他们的土地所有权受到很大限制。而北部已完全没有自由农民，全部土地均为贵族占有，流行“没有领主的土地”原则。贵族由于等级不同，享有的土地所有权有三种形式。(1)自主地，指国王和第一等级大贵族占有的领地。占有者不需尽义务，不附带条件，可以世袭。(2)封地。是第二，三等级贵族占有的领地。占有时应向封君宣誓效忠，尽各种义务，经过新的册封式后可以继承；若占有者违背誓言，破坏义务，可以收回封地。(3)恩地。也是在尽封建义务条件下占有的领地，但只能终身占有，不能继承，权利比封地更受限制。公元13，14世纪以后，由于手工业，商业的发展，各地经济联系的加强，封建土地所有制日趋瓦解，表现在两个方面：A土地已逐渐可以转让。但是根据“没有领主的土地”原则，所有权自然属于贵族，在很大程度上转让只是占有，使用和收益权，所以贵族仍可要求新主人履行义务。教会土地是禁止转让的。B随着农奴制的瓦解，广大农奴得到了人身自由。他们通过租约租种贵族和教会的土地，取得使用权，但要向地主缴纳货币或实物地租，受沉重剥削。 15试述英国普通法的形成？

答：普通法的基本含义是全国通行的法律，它是英国法的基本渊源，体现了英国法的传统和特点。它是在诺曼人征服英国后的特定历史条件下，在王室巡回法官定期审判实践的基础上形成的。11世纪诺曼底公爵威廉征服英国以后，一方面为了加强集权统治，另一方面又为了缓和与被征服者的矛盾，公开宣布保留盎格鲁撒克逊人原有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但是原有的盎格鲁撒克逊习惯法极其分散，不利于加强中央集权和国家的统一管理，于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判，对各地的司法和行政活动进行监督。亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室法令和征服者诺曼贵族的利益和需要不相抵触，就可作为判决的依据。由此可见，巡回法官巡回审判的过程，实际上也就是对各地的习惯法进行调查，选择，剖析和加工的过程。当这些巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和相互磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行，具有法律效力。这样，经过长期的审判实践，便在原来的盎格鲁撒克逊习惯的基础上掺合了诺曼人的习惯，以判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起来。大约从公元13世纪起，就形成了全英国普遍适用的共同的习惯法，就是普通法。 16试述英国衡平法的形成及其与普通法的关系？

答：公元12---13世纪，英国的手工业和商业有了较大的发展，带来了社会经济关系和财产关系的复杂化，出现了许多普通法滑规定的新的社会关系和社会现象，或虽有规定，但如果按其规定处理便会产生不公平，不合理的现象。这些新出现我的社会关系，社会现象需要有与其相适应的新的法律予以调整。英国现有法律即普通法和社会客观需要的不适应性日益突出。普通法不仅内容不适合社会经济关系发展的需要，诉讼程序也刻板僵化。举例来说，普通法规定没有抵押品的债务到期不能清偿，抵押品全部归债权人所有，显然是不公平的；到普通法法院起诉必须领取开审令状，不同的诉讼理由要求相应类别的开审令状，当事人若在已有的令状目录中找不到适用的令状，起诉就不会被法院受理。于是，按照自古以来的习惯，臣民直接请求国王保护，国王就把这类案件委托给掌玺大臣--大法官负责处理。大法官在审理案件时，享有很大的自由裁量权，他既不受普通法诉讼程式的约束，也不遵循普通法的成例，而只依据个人良心所认为的“公平”“正义”原则独自处理，其实是参照罗马法原则处理的。这样，在普通法体系之外，就又产生了衡平法，在英国法中，就形成了普通法与衡平法两种法律，两种法院和两种诉讼程序并存的法律体制。这两种法律体制并不是互相对立的，而是互相补充，相国、相辅而行的。衡平法以新的方法为普通法填空补缺，纠偏补弊，使英国法能更好地适应社会发展的新需要，以完备英国的法律制度。17世纪确立了衡平法效力优先的原则。

17试述中世纪英国土地所有权制度？

答：英国土地所有权制度涉及到“物的财产”和“人的财产”中的租借土地。这种制度的最基本特征在于，

英王是全国土地的最高所有者，其他臣民只能持有土地。自1066年威廉服征服后宣布自己是全英土地最高所有者以来，至今在理论上英王一直是全国土地的唯一所有人，由英王授予土地的臣民都只是土地的租借人，只是英王的租户，他们能按一定的条件占有，使用土地和取得收益，这些条件总称土地保有条件。个人按这些条件在土地上享有的权利叫“地 权”或“地产权”。根据占有的条件和所承担的义务不同，英国中世纪的土地占有形式有所谓自由租佃和不自由租佃两种。自由租佃主要有：骑士役租佃，条件是为国王提供一定的骑士服役；交租租佃，条件是为授地者提供一定的农产品或农业劳役。最初领主向租户授予地产时只以他终身保有为限，不准继承或转让，死后仍应将该地产交还，这叫终身保有的地产。但到1285年<限嗣继承条例>颁布后，在限定继承人的条件下可以继承，于是，出现了限定继承人的地产。1290年的<买卖法>颁布后，又出现了自由租佃地产，在继承为领主服务的条件下，保有人可以自由转让，可以由任何人继承，这是持有人享有的最大权利的地产。这样，按保有土地的条件和保有人权利的大小，英国中世纪在自由租佃土地上形成了三种地产，即终身保有土地，限定继承地产和无条件继承地产。不自由租借土地指农奴的租佃，农奴使用这种土地要尽各种繁重的义务。 18试述英国信托制的形成？

答：信托制是英国法中所特有的一种法律制度。这种制度的特点是：当事人约定，一方将其一定的财产转让给他方，而由第三方享受收益。信托制产生于13世纪中叶，当时由于贵族的捐赠，宗教团体的土地不断增加，因宗教团体持有地在英国为永久免税地，致使领主遭受损失，故于13世纪后期，国王便颁布<死手条例>，禁止教会和僧团拥有不动产。教会和僧团为了规避这一规定，便把土地转移给俗人经营管理，而由教会和僧团享受收益。此外，由于当时普通法对土地移转条件限制极严，只允许长子单独继承，禁止遗赠他人，于是有些人也采用同样手法，将土地转让他人，而使长子以外的其他子女享受收益。这种“受益”制度当时获得了“用益权”的名称。由于这种情况大量存在，致使王室和领主收益受到损害。于是，亨利八世便于135年使国会通过了一个<用益权法>，企图以此来废除这种用益权。但该法漏洞很多，法院在适用时，把这项法律解释为只废除了受让人对不动产不负作为义务的用益权，而不废除受让人对不动产负有作为义务的用益权。这样，凡不适用<用益权法>的用益权使发展为后来所称的信托，并得到衡平法的承认和保护。

19试述罗马法复兴的经过？

答：罗马法复兴是指12世纪开始的西欧各国研究，传播和采用罗马法的运动，在法制史上具有重要意义。其经过一般按占主导地位的学派不同划分为两个阶段：(1)注释法学派时期。由于中世纪欧洲商业是从意大利开始恢复和发展的，意大利又是罗马法的故乡。所以意大利就成为罗马法复兴的发源地并长期处于中心地位。意大利复兴罗马法是从大学研究<国法大全>开始的，因为要采用罗马法就必须首先了解罗马法，传播罗马法的知识。这种研究以意大利北部城市波伦亚为中心开展起来。这城市有意大利最古老的大学_波伦亚大学。波伦亚学者采用中世纪西欧很流行的注释方法研究罗马法，他们对<国法大全>进行深入细致的研究，对疑难的词，条文和原则进行解释。这种解释就注在<国法大全>原稿上。采用这种研究方法的法学家称为注释法学派。创始人是伊纳留，他因为对罗马法研究作出重大贡献被誉为“法律之光”在西欧复兴罗马法的运动中，注释法学派起了开创的作用，他们使<国法大全>的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉罗马法，为运用罗马法奠定了基础。(2)评论法学派时期。经过注释法学派的努力，了解和传播罗马法的任务到13世纪中期已经完成。为了运用罗马法，使罗马法同中世纪西欧的社会实践结合起来，于是，评论法学派应运而生，他们已不限于对罗马法本身的研究和理解，而是根据时代的需要，把罗马法的材料综合起来进行理论上的探讨，并把罗马法的原则和制度适用到各种社会关系中去，从而把罗马法转化为当前适用的法律，实现了“复兴”法的根本目的，使这一运动达到高潮。评论法学派的贡献也就在此。至16世纪，研究罗马法的中心转到法国。德国还明确宣布罗马法为帝国普通法，英国虽然严格来说没有经过罗马法“复兴”但也受到罗马法的很大影响。 20试述罗马法复兴的意义？

答：罗马法复兴是外国法制史中的重要事件，对西欧中世纪后期的历史发展起了很大的促进作用，而且这种作用超出了中世纪，也超出了欧洲。主要表现在：(1)有利于民族统一国家的形成。在西欧中世纪，民族

统一国家的形成，是资本主义经济和市民等级进一步成长的前提，是社会生产力发展的客观需要，而在封建割据尚存的历史条件下，要建立民族统一国家，只有通过加强王权来实现。罗马法关于君主权力不受限制的原则，为加强王权，消除割据势力提供了法律武器。经过各大学培养的世俗法学法阶层积极支持国王扩张势力，反对大贵族自自为政。同时，罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，而这时的市民等级是支持国王的。可见。罗马法复兴促进了民族统一国家的形成。(2)促进了法学的发展，为资本主义经济的成长提供了现成的法律形式。5世纪以后，法学在西欧长期衰落，经过罗马法“复兴”，世俗法学蓬勃发展起来，造就了众多的法学人才，产生了许多法学著作。这就为把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。而且经过法学家几个世纪的研究和实际运用，罗马法本身也有了很大的发展，已经同各国的社会实际结合起来，成了意大利法，法国法或德国法，这就为资产阶级革命以后在继承罗马法的基础上创建资本主义私法制度提供了条件。(3)为新兴的资产阶级的反封建斗争提供了思想武器。为了证明推翻封建统治，建立资本主义制度的必要性和合理性，17，18世纪新兴资产阶级创立了近代自然法学说。为了反对封建特权和等级制，他们还明确提出了“法律面前人人平等”的口号。资产阶级的自然法学说可以追溯到罗马法学家关于自然法的思想，而“法律面前人人平等”的口号，则是从罗马法中自由人在私法关系上的平等原则发展而来的，它们之间的继承关系明显可见。

21试述中世纪商法的发展？

答：(1)共同商法时期。中世纪商法形成后，长时期是作为一种共同商法而存在和发展的，因为商业活动必然要发展为不同地区和城市之间的贸易往来，海上贸易更是如此。各城市的商业习惯虽然是以罗马法为基础，但往往也会形成若干差别，这种差别给不同城市的商人之间的商业交往带来许多不便，于是便产生了一种各城市和地区都适用的共同地。这种共同商法不是离开各城市原来商业习惯另外制定，而是在实践中通过各种方法消除它们之间的差别，使商业规则大体上统一起来。这些方法包括：设立混合法庭，由不同城市的代表参加，经过互相协商，使各方习惯一致起来，城市之间订立条约或建立同盟，协调彼此的商业习惯，或制定共同商法法规。等。所以，商法和海商法的一些基本制度是共同的，是历史上长期发展的结果，海商法中的抛弃制度就是明显例子。在共同商法时期，随着商业中心的兴起，许多城市都有商法和海商法汇编，其中影响较大的是一些先后在海商法领域起领导作用的城市所编纂的法典。它们是：意大利的阿马尔菲法典，西班牙的康梭拉多法典，奥内隆岛的奥内隆法典，威士比法典。这些法典都是海上习惯法和海商判例的汇编，在各所在地区普遍流行。(2)国家商法时期。16世纪西欧各国形成了中央集权的民统一国家，建立了君主专制制度，国家主权观念随之兴起。过去由国王，贵族，自治城市和行会分别行使的立法，司法权集中统一到国王政府手中，于是，商法由共同商法转变为国家商法。这一时期国王中央政府既然握有统一的立法权，它就要求制定和编纂所有部门的法律，而不允许有例外。所以，各国立法活动日益频繁，不但颁布了大量普通法方面的法律法令，还编纂了商法和海商法法典，以前在各地区各城市共同遵守的地发展为各国的国内法。这一过程开始于16世纪，但高潮是在17世纪，多数国家的商法，海商法典是在这一时期编纂的，其中影响最大的是路易十四时期法国1673年商法典和1681年海商法典。这些法典仍然是以共同商法为基础，只是把国际性商业和海上作为国内法律加以编纂，颁布。所以，从共同商法到国家商法只是使商法处于主权国家的直接管辖之下，而商法的内容并没有变化。欧洲大陆国家由于有这种商法独立发展的历史原因，到资本主义时期一般实行民商法分立的制度。 22试述天主教教会法的影响？

答：教会法是中世纪西欧一种重要法律，它与罗马法，日耳曼法一起成为西欧三大法律，相互配合，共同维护封建制度，起了十分重要的作用，对后世产生了深远影响。(1)教会法的影响首先表现在观念和理论上，如法律观念，伦理道德观念，权利义务观念等，后世法学理论也深深留下了它的印记，这种影响是潜在的，长期的。(2)表现在对后世法律制度的影响上，教会法的某些原则和制度被资本主义法律吸收或改造。例如：A在婚姻家庭制度方面。西欧资本主义国家长期受教会法的影响，在当代也强烈制约着婚姻立法的发展。宗教婚姻至今仍有很大势力，离婚立法改革进展之迟缓，以及某些国家离婚法中仍保留教会法的残余，都说明了这一问题。教会法注重保护寡妇利益，要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻，这也直接导致了西方国

家“扶养寡妇财产”制度的建立。B在长期占有取得问题上，教会法对连续善意的要求后来为法国，德国，意大利的法律所接受，成为大陆法系民法的基本原则之一C在刑法领域，教会法注意对一般犯人进行灵魂的感化和道德的矫正，通过监禁给犯罪人一个反省自新的机关，这对近代的刑法思想也有很大影响，有人甚至将其称之为教育刑的先声。D在诉讼法领域，纠问式诉讼对大陆各国刑事诉讼法的影响更是显而易见的。E教会法在解决国与国之间的关系和战争问题上所确立的某些原则对后世的国际法也有一定影响。教会法认为，民族间的关系是和平关系而非战争关系，国与国应该和平友好相处，所有争端都应通过协商加以解决，这些对后世国际法有很大影响。在战争问题上，教会法认为，战争的目的不是为了征服，而是为了恢复和平，出于报仇或谋利而发动战争是非正义的。后世国际法也基本接受了这种对待战争的态度。为了使战争人道化，教会法又对武器的使用作了限制。英诺森三世时规定，禁止在战争中使用投石器等武器。后世的战争法规中禁止使用爆炸弹丸的规定，就是来自教会法的。 23试述伊斯兰教教法学的兴起及其在伊斯兰法发展中的作用？

答：教法学音译菲格赫，是研究伊斯兰教教法的学科。其使命是研究<古兰经>和圣训的基本精神，发现，解释体现在其中的教法原则的含义，从而推导出新的法律，使伊斯兰法能适应阿拉伯国家和穆斯林社会的不断发展变化。<古兰经>中的法律是神启的，是至高无上，永世长存的，绝不能对它们进行修改和增补。对圣训同样不能加以变更，因为真主说过，要服从先知。<古兰经>和圣训虽然不能变更，但可对它们进行研究，解释，把它们所包含的更深层的，前人未认识的规则发掘出来，在穆斯林中实行。所以，教法学也是一种创制法律的方式，这种方式在早期就已出现，但到了伊斯兰法繁盛时期才进一步发展起来。从整体来看，教法学虽然是在<古兰经>和圣训的基础上发展起来的，但后来却成为提供法律规范的主要源泉。教法学家创制法律的方法有：(1)类比。意思是对所遇到的新问题按<古兰经>和圣训中的相似规则处断，类似于近代法律中的类推原则。这种方法早在四大哈里发时期就开始使用。(2)公议。最初是指伊斯兰宗教公社全体一致的意见。后来公议成了法学家对<古兰经>和圣训没有规定的问题的解决达成一致意见的方法，也成了创制法律的一种方法。伊斯兰法各部门的原则和制度就是由教法学家通过上述方法创制出来的。教法学对伊斯兰法的发展起了重大作用。10世纪以后，教法学呈现停滞状态，伊斯兰法便进入衰落时期了。 24试述伊斯兰法的基本特点？

答：作为法制史上一个重要的，影响深远的法律体系，伊斯兰法具有以下基本特点：(1)同伊斯兰教密切联系。伊斯兰法是穆斯林共同的宗教法规，违反宗教义务往往也是违法行为，要受到法律的制裁，而不服从法律也构成宗教上的罪恶，将受到宗教上的惩罚；凡不承认教法者，和不信奉伊斯兰教一样，就不是一个穆斯林。伊斯兰法的各个部门，甚至离宗教最远的债务关系法，也无例外地要符合伊斯兰教教义。(2)具有独特的发展道路，教法学家在其中起了重大作用。阿拉伯国家的政教首脑哈里发没有立法权，只限于执行真主通过使者制定的法律。这就决定了伊斯兰法不可能通过一般途径来发展，而只能通过虔诚而深入研究体现在<古兰经>和圣训中的神启法律，发现，领会和解释它们的含义，从而不断创制出新的法律规则，推动伊斯兰法发展。这种研究神启法律并将其运用到社会实际中去的任务就由教法学家来担当。伊斯兰法从最初的一种简单法律发展为庞大的体系，就是通过这种途径完成的。因此，把伊斯兰法称为“法学家法”不无道理。(3)原则上的严格性和实践中的灵活性。伊斯兰法的神启性质决定了它的严格性和刻板性。但这种严格性只停留在原则上，在实践中却表现出相当的灵活性。举例来说<古兰经>禁止利息，但各地在实践中都有许多方法来逃避这一规则。方法这一是以买卖形式进行借贷。这种实践中的灵活性伊斯兰法这种严格因定，不能改变的制度具有广泛的适应性。它的一些基本原则在现代信奉伊斯兰教的资本主义国家也还在不同程度上保持效力。(4)分散性，杂乱性与兼收并蓄。伊斯兰法是阿拉伯帝国广大范围内实行的法律，帝国各地区之间，经济发展水平和文化传统均有很大差异。随着封建势力的发展，到阿拔斯王朝后期，形式上的统一也不复存在。这就是造成伊斯兰法分散不统一的根本原因。从伊斯兰法的渊源来看，只有<古兰经>是统一的，而圣训则多如牛毛，法学学派林立，各派所主张的法律原则和具体制度有许多分歧。但这些原则和制度都得到承认，都是伊斯兰法的组成部分。这种兼收并蓄的性质，是伊斯兰法能作为一个统一体而长期存在并向前发展的重要原因。

25试述英国资产阶级革命后对封建法律的继承和发展？

答：君主立宪制是英国的基本政治制度，这一制度是在英国资产阶级革命后资产阶级和贵族妥协的条件下逐渐形成和完善起来的，到19世纪基本定型。其特点是君主和宪法相结合。它的原则和制度可概括为几点：(1)英王是世袭的国家元首。1701年<王位继承法>规定了王位继承的原则和顺序。英王是国家元首，立法机关的组成部分，法院的首领，武装部分的总司法和英国国教的世俗领袖，有权任命首相，各部大臣，高级法官和各属地的总督，有权召集，停止和解散议会， 统帅军队，宣战讲和，批准法律，特赦和大赦，加封贵族和授予荣誉等。所以，英王被看做是“一切权力和荣誉的泉源”，“国家的化身”但实际上上，自美国资产阶级革命以后，英王的权力逐渐流于形式。他的权力受宪法性法律，宪法性习惯和判例的限制。通过这些限制逐渐形成了一条宪法原则，即“国王不能为非”。因为，宪法赋予国王的权力是由议会和内阁行使的，他早已成为“临朝不理政”，“统而不治”的虚君，若有错误，责任不在他，而在内阁。他的活动大都是礼仪性的。虽然如此，对于资产阶级来说，国王还是有相当重要的意义的。(2)议会是唯一的立法机关。英国议会由英王，贵族院和平民院组成，但起主要作用的是平民院。英国是最早确立议会制的国家。英国议会的两院制及其职权的划分都是由历史上形成的习惯法确定下来的。资产阶级革命后，通过1689年的<权利法案>和1701年的王位继承法才确定了议会是凌驾于国王之上的最高立法机关。贵族院议员由国王任命，只有贵族才能担任，平民院议员由选举产生。立法权由两院共同行使。贵族院可以否决，修改或补充平民院提交的法案，但财政法案只有平民院才可提出，并享有直接通过权，贵族院无否决权。此外，平民院还享有行政和财政监督权，可对内阁提出质询和不信任案。贵族院否决民民院除财政法以外的法案只限于2次。贵族院还是最高审级司法机关。(3)内阁是政府的领导核心。在英国“内阁”和“政府”是两个不同概念。政府是全体大臣，副大臣，各部政务次官，执政党的督导员和王室官员的总称；而内阁则是政府的领导核心，它主要由首相，枢密院大臣和某些主要的大臣组成。英国的内阁是17世纪出现的，它的前身是枢密院的核心。经过长期的演变，直到1832年选举改革之后，才最终正式确立了英国的责任内阁制。它包括以下内容：A内客是国家的最高管理机关，由议会平民院多数党组成，国王任命民民院多数党领袖为内阁首相，首相提出阁员名单，由国王批准B内阁定期向平民院报告工作，集体对平民院负责，并受平民院的监督C内阁必须取得平民院多数议员的信任，如果平民院多数议员对内阁的重大政策方针不予支持，内阁必须集体辞职，或请求国王解散平民院重新选举；若新选出的民民院对内阁仍不信任，则内阁必须全体辞职，另行组阁。英国责任内阁的这些制度是由国家在长期国务活动中逐渐形成的宪法性惯例确立下来的。(4)司法独立，法官审判只服从法律。英国是资产阶级国家中最早提出司法独立的，1689年权利法案和1701年王位继承法中就明确宣布了司法独立，法官审判只服从法律，不受行政或任何个人干涉的原则。为了保证司法独立，还明确规定实行法官终身职。但英国没有实行严格的三权分立，最高司法权是由立法机关贵族院行使的。

26试述英国法律的基本特点？

答：(1)判例法是法律的主要渊源。英国法没有成文法典，法律主要由判例法构成。作为英国法律主要构成部分的普通法和法都是由王室法院和大法官法院的司法判例长期各级而成。有的英国法学家说，如果国会撤销其全部制定法，英国法律体系仍然存在，但若取消判例法，则英国法就成了一些不连续的零星条文了。(2)遵循先例原则和判例汇编具有重要意义判例法制度的一个基本原则就是遵循先例原则，它是判例法的基础。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体就是说，A高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力B同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。(3)法官和法学家对法律的发展起着重要作用由于判例法是英国法的基本构成部分和主干，而判例法则由法官在长期审判活动中所作出的判决积累而成的，因此法官的判决起着立法的作用，英国法有“法官法”之称。民法法系各国法律由立法机关制定的法典或成文立法构成，一般不承认判例是法的渊源，因此称为“法典法”。(4)受罗马法的影响不同于大陆法。虽然英国法是西欧唯一独立于罗马法之外而发展起来的独特的法律体系，原则到概念，术语全盘接收，而英国法则只吸收了罗马法的某些原则精神和思想观点，而没有接受罗马法的体系，形式和概念等。例如，英国法没有公法和私法的分类体系，没有民法这个法律名称和部门，英国有时也使用民法这个名称，实际上是从大陆国家借用来的。 27英国资产阶级革命后，通过哪些方法对旧法律进行了改革？

答：17世纪爆发的英国资产阶级革命，基本特点是以资产阶级和封建势力妥协，建立君主立宪制而告终。通过以下方法进行：(1)英国法官和法学家用17-18世纪的精神来解释普通法的一些古老原则，使其适合于资本主义经济发展的要求和资产阶级利益的需要。英国著句法学家科克在其所著<英国法总论>中，对16世纪以前的普通法进行了全面的整理和总结，给普通法以新的解释，为对普通法实行资本主义化改革开辟了道路。之后，布拉克斯顿，在其<英国法注释>中用资本主义精神对古老的普通法作了全面重新解释，从而赋予普通法以资产阶级的内容，使该书成为近代最重要的普通法权威著作。(2)通过审判实践，以判例形式把适合于资本主义需要的一些法律制度和原则，吸收到普通法中来。在这方面，18世纪中叶担任英国王室法院首席法官的曼斯菲尔德起了重要作用。这时，产业革命使英国的社会结构和经济关系发生了重大变化，普通法与现实需要发生了尖锐的矛盾，迫切要求改革。曼斯菲尔德以卓越的法律才能成功地引进欧商法，以判例的形式为英国资本主义商业和银行业提供了一套法律规范，使之成为英国普通法的组成部分，故其被誉为英国的“商法之父”。(3)制定了一系列新的法令和条例，以弥补旧法的不足。这时期国会颁布的一些法令在英国法制史上占重要地位。总之，资产阶级革命后，英国资产阶级通过上述各种方式，对旧法律的内容作了多方面的改革，使其逐步适应资本主义关系和资产阶级利益的需要。 28试述1787年美国宪法的基本特点？

答：1787年宪法是在<联邦条例>已明显不适合美国这个新生国家对内对外需要的情况下制定的，于同年9月在费城召开的制宪会议上通过，由序言和7条本文组成，是世界上最早的一部成文宪法。主要特点如下：(1)规定美国是联邦制的总统制共和国。宪法把美国国家的结构形式由邦联制改为联邦制，肯定了联邦的地位高于州的原则，同时也确定了联邦与州分权的原则。宪法以列举的方式规定了联邦的，如管理对外贸易和州际商业；发行和铸造货币；统一度量衡；建立陆，海军并供给军需，讲和等。宪法以概括的方式规定了各州的权力，如可以制定自己州的宪法，法律，可以建立自己州的立法，行政和司法机关等，以及宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力，如维护地方治安，制定民，刑立法，处理民，刑案件，以及管理州的文教，卫生，公路交通等事业。宪法规定美国国家的管理形式是总统制的共和国。总统既是国家的元首，又是行政首脑。总统由间接选举产生，不对国会负责，享有国家元首脑的一切权力。所有行政机构都对总统负责。总统在国家机构中占有突出地位，这是美国宪法的主要特点之一。(2)国家权力的分配采取“三权分立，相互制衡”的原则。“三权分立，相互制衡”是美国国家权力的基本组织原则。宪法规定由国会，总统，最高法院分别行使国家的立法，行政和司法权，形成三权鼎立之势。这是按孟德斯鸠和洛克的分权学说建立起来的，原则上是既要分立，又要相互制约和保持平衡，即每个部门都应通过某种方式牵制其他部门，以防止其中任何一个部门滥用权力。(3)宪法关于公民的基本权利的规定是以后追加的。宪法在通过生效时根本没有关于公民基本权利的规定，在广大人民群众的压力，民主派的普遍反对以及1789的法国大革命的影响下,1789年召开的第一届国会才不得不在宪法中增补了<权利法案>，即宪法的头10条修正案。其中列举了各种权利和自由，如言论，保证人地，出版，宗教信仰自由，人身，住宅，文件，财产不受侵犯；被告有辩护权等。(4)对宪法的增修采取宪法修正案的方式，即不是修改宪法本文；而是另外制定修正案附于宪法之后与宪法形成一体。修正案从提出到通过，批准，要经过复杂的程序，因而使修改宪法成为很困难的事。

29试述美国法律的基本特点？

答：美国法律虽然是以英国法律为基础建立和发展起来的，但由于美国的政治体制，经济结构，生活方式以及种族，信仰等各方面都与英国有很大不同，因而美国法律也就不能不具有许多不同于英国法的特点：(1)美国具有联邦法律和州法律两套法律体系。美国是一个联邦国家，联邦有联邦宪法和联邦国会制定的法律，州有州宪法和州立法机关制定的法律；联邦有联邦的司法体系，州有州的司法体系。这样，美国就有了两套法律体系。各州法律有不少差异。美国的法律制度较英国的法律制度更为复杂，更为多样化。(2)美国的成文法比较发达。美国不仅有一部成文宪法，而且从19世纪中叶以后，特别是进入20世纪以后，成文法数量大增，范围很广。无论是州法律或联邦法律，成文法都占很大比重。不仅绝大部分联邦法律都是成文法，各洲法律也都大部分成为文法了。例如刑法，不仅有联邦刑法典，各州也有自己刑法典，路易斯安那州还有拿破仑法典式的民法典等。(3)美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权。美国确立了严

格的三权分立原则，还把对宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在宪法中或在任何法律中并无明文规定，而是由1806年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。(4)“遵循先例”原则在美国具有很大的伸缩性。美国法虽然继承了英国法的判例法原则，但在美国，遵循判例原则却有很大的伸缩性和灵活性，美国最高法院从来也不认为应受它自己判例的约束，它改变自己的判例是常有的事。(5)美国法律具有浓厚的种族主义色彩。早在殖民地时期，白人殖民主义者就大量屠杀印第安人和压迫黑人。独立后颁布的联邦宪法保留了奴隶制，内战以后，虽然在宪法上废除了奴隶制，但南方各州都相通过了<黑人法典>，以让黑人学习手艺和训练他们过自由生活为借口，继续维护对18岁以下的黑人的占有权。在美国社会生活的各个领域，如就业，教育，住户，交通，公共场所，婚姻，司法等各个方面无不实行严格的种族歧视和种族隔离。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人斗争高涨，内国国际舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离的法律和判例。但是，美国社会今天在很多方面仍然存在浓厚的种族主义阴影。

30试述民法法系的基本特点？

答：民法法系又称大陆法系，罗马日耳曼法系，是西方两大法系之一，影响范围最大。它于中世纪罗马法复兴后萌芽，近代资本主义法律诞生时最终形成。和普通法法系比较，它具有以下特点:(1)系统地，直接地接受罗马法的影响。罗马法的影响深远，英美法系也不例外。但是，英国法只是部分地接受罗马法的原理或制度，间接受其影响。法国，德国等国则系统，直接地接受罗马法的影响，它们将罗马法演变为基本法性质的民法体系，并且作为整个法律制度的基础。法国民法典和德国民法典的结构，内容，原则，形式都深受罗马法的影响。这两部著名的民法典是民法法系的核心和标志，法系有两个分支：一个是以法国民法典为代表的拉丁分支，一个是以德国民法典为代表的日耳曼分支，两者各具特色。(2)一般不存在判例法，成文法是它的法律形式，重视法典的编纂，由宪法，行政法，民法，商法，刑法，民事诉讼法，刑事诉讼法构成完整的成文法体系。法官审理案件以法律明文规定为依据，一般不受判例拘束。制定法律注重层次和体系，讲究相互和谐与配合。法学教授，专家对法律的制定和发展有较重要的影响。(3)要求法官遵从法律明文规定审查案件，法官在法庭审判中却起着主导作用，法官往往通过解释扩大适用法律条款。鉴于成文法无法包罗千变万化的社会现象引起的法律问题和案件，容许法官适用类推，类推成为成文法的补充形式。随着时间的推移，两大法系有相互影响和沟通的趋势。普通法法系国家的制定法地位上升，民法法系国家判例的实际作用提高，但两大法系仍保留着自己的基本特点。 33试述1810年法国刑法典的基本特点？

答：1810年法国刑法典是19世纪自由资本主义时期具有代表性的刑法典，对近代刑法有深远的影响，成为欧洲许多国家刑事立法的范本。它如下特点：(1)贯彻了“法无明文不为罪”“罪刑法定”等近代刑法原则。法典规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪”。这就是说，法律所禁止并应受惩罚的行为才是犯罪，什么样的罪处什么样的刑，均应由法律规定。这正是“法无明文不为罪“罪刑法定”原则的含义。法典又，不论违警罪，轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑处罚之。这正是“法不溯及既往”的含义。(2)中心任务在于维护资产阶级的政治统治和经济利益。法典关于危害国家外部完全和内部安全之重罪与轻罪的规定，罪行众多，处刑严厉。规定危害财产的重罪与轻罪的条文也很多，对实施民法典和商法典起到了重要保证作用。(3)巩固和维护宗教信仰自由。法国原是一个宗教传统影响很深的国家，僧侣，贵族和国王结成联盟反对革命，资产阶级为了推翻封建制度，不得不反对教会统治，革命胜利后，实现了政政分离和宗教自由，法典对这一胜利成果加以维护，在许多取缔教会势力，惩罚僧侣违法行为，特别是叛国罪的条文。(4)规定了“流氓罪”和“乞丐罪”。法典规定，凡乞丐或流浪汉持有适于犯罪的工具者，不论有无犯罪意图，处2-5年的拘役；乞丐或流浪汉持有价值超过100法郎的物品而不能证明其来历者，处6个月至2年的拘役。贫困和失业视同犯罪，直接违背了<人权宣言>宣布的人权平等，也违背了法典本身所肯定的无罪推定原则。这类条款的目的，是把失去生产资料而流离失所的贫苦人民投入劳动力市场。(5)刑罚残酷。法典具有威吓和惩办主义的特色，延袭了封建的刑罚方法。死刑一般规定是斩首，法典还保护了示众，刺字，烙印，枷项，带镣链

等刑罚，恢复了1791年刑法典已废除的无期徒刑，终身苦役，终身流刑，明显是倒退了。 34试述德国1871年帝国宪法的特点？

答：这部宪法是由普鲁士王朝以武力统一德国后制定的，它的前身是<北德意志联邦宪法>，而后者又是以1850年<普鲁士王国宪法>为蓝本制定的，这样的历史背景使它具有以下特点：(1)规定帝国的结构形式为联邦，但帝国权力极大，普鲁士在其中占统治地位。帝国中央享有包括民法，刑法和诉讼法在内的广泛立法权，明显超过其他联邦国家中央的权力，帝国还有权取消各邦与中央法律相抵触的立法。同时，组成联邦的各邦地位极不平等，无论是在联邦议会拥有17票，而阻止修改宪法案的通过只需14票。(2)皇帝和首相是整个国家制度的中轴，权力极大，使德国具有明显的专制性质。皇帝享有国家元首所能享有的一切大权，这超过了一般立宪君主制君主的权力。宪法明确规定皇帝由普鲁士国王兼任，反映出普鲁士在帝国的统治地位。首相由皇帝任命，依皇帝的意志并以皇帝的名言领导全帝国的管理工作，兼任联邦议会主席。首相只对皇帝负责，不对议会负责。(3)议会只是粉饰门面的机构，实际上处于从属于皇帝和首相的地位。议会中联邦议会议员由各邦君主任命，受各邦政府控制，帝国国会虽由选举产生，但限制很严。两院中起决定作用的是联邦议会，帝国国会连一般君主立宪制下国会下院的权力都没有，实际上只是个咨议性机构。(4)建立了军事警察制度，把普鲁士军国主义推广到全帝国。 35试述1900年德国民法典的基本特点？

答：德国民法典制定于资本主义从自由竞争向垄断阶段过渡时期，这时，民法理论也更加成熟，它的问世，把民法法系法律推向新的发展阶级。和法国民法典比较，它有以下基本特点:(1)在贯彻资本主义民法基本原则方面已有若干变化。法典贯彻了私人财产所有权无限制，契约自由和过失责任等民法原则，这些和法国民法典基本一致，但仍有区别，有的区别还很大。A法典宣布所有人在不违反法律和不损害第三人权利范围内，得自由处分其物，并排队他人对物之一切干涉；土地所有权扩及于地面的上空和地面的下层。肯定了保护私有财产权的原则，但同时又规定，权利的行使不得只以加损害于他人为目的；他人为了消除紧急损害需要使用所有人财产时，如果这种损害比使用所有人财产带来的损害大，所有人就不得拒绝。对土地所有权的干涉如果不会给所有者带来任何损害，或不妨害土地的使用，或妨害甚微，土地所有者不得禁止这种干涉。以下种种规定反映出德国民法典的所有权观念和法国民法典时期比较已有所变化，更加强调社会利益而对个人财产所有权加以若干限制。B在契约自由原则方面，法典只承认意思表示的外部效力，在当事人本来意思和表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准，以便更好地保障商业活动的正常进行。法国民法典则注重于保护当事人的本意，而不是意思的外部表现。C关于侵权行为的归责原则，法典也规定了“过失责任”原则，但具有自己的特色。法国民法典规定的是“推定过失”原则，德国民法典则规定“举证原则”，必须由受害人先举证明责任人的过失，才得要求损害赔偿。(2)规定了法人制度，雇佣契约也占有一定地位。和法国民法典明显不同，这也是法典制定的时期有关。(3)使用了较多的“共同条款”，以适应发展的需要。法典中经常出现“诚实信用”“交易惯例”“善良风俗”等抽象概念，法官通过解释可以适应不同情况的需要，使用这类概念的条款被称为“弹性法规”(4)保留了较多的封建残余。主要表现在重视维护贵族的封建土地所有权，家长权和男女不平等上。(5)法典以讲求精密，科学，严谨著称，但失之于艰深难懂。法制史学者评论它“并没有被看成是民众的教科书，而是专业法律工作者的基本工具”。要弄通并掌握这部法典必须具备系统和完整的德国法律知识及司法经验。 36试述1889年日本帝国宪法所确立的国家制度？

答：这部宪法是在明治维新以后的特定历史条件下制定的，反映出资产阶级与封建势力的妥协，而封建势力在政治上仍占主导地位，这种妥协在国家制度上的表现，便是日本帝国宪法确立了二元制君主制。它的特点是：天皇的地位至高无上，内阁只对天皇负责，军部脱离内阁独立行使军权，议会的作用微不足道 。具体分析如下：(1)天皇。宪法规定，“大日本帝国由万世一系的天皇统治之”；“天皇神圣不可侵犯”；“天皇为国家之元首，总揽统治权”。这三条集中规定了天皇至高无上的地位并将其统治神圣化。意思就是说，天皇作为“天神”的后裔，体现国家的主权，天皇就是国家。宪法赋予天皇的权力是非常大的，但天皇毕竟不是过去封建专制的君主，天皇行使权力也要按照宪法条文的规定。所以，与古代天皇制不同，

明治维新后建立的天皇叫做近代天皇制。(2)内阁。内阁是从属于天皇的最高行政机关。内阁由各国务大臣组成。首相经元老推荐由天皇任命，各大臣则由首相提名，天皇任命。陆军大臣和海军大臣表面上虽由首相提名，实际上人选的决定权操于军部，而且只限于现役陆海军大将或中将才能担任。日本内阁不对议会负责，只对天皇负责，议会不能决定内阁的去留。(3)军部。军部在宪法中并无明文规定，但却受到宪法的承认，而且是权势相当大的一个机构。不了解军部的作用，也就不能真正理解日本宪法。军部是指直隶于天皇的参谋本部，海军军令部，内阁中的陆军省和海军省四个机关的总称。军事事务均由军部直接上奏天皇决定，内阁和议会无权过问。这样，军部就成了超内阁的最重要的国家机关，因而也被某些日本宪法学者称为“二重内阁”(4)议会。由贵族院和众议院两院组成。贵族院的所有议员都是贵族和大地主，大资产阶级的代表，其中一部分还是由天皇任命的。众院议员虽由选举产生，但财产资格的限制很严。日本议会是统治集团为标榜“宪政”而设立的装点门面的机构，即使在形式它也不是最高立法机关。只有天皇才能立法，议会只不过起协助和赞同的作用。其在财政监督方面的作用也微乎其徵。总之，明治宪法是一部带有封建性和军事性的反人民的宪法，颁行后就遭到日本人民的强烈反对。 37第二次世界大战以后时期各主要资本主义国家的法律制度发生了哪些变化？

答：二次大战后的国际形势和各主要西方国家的同内情况和二战前已有很大不同，他们的法律制度发生了很大变化，主要表现在：(1)各主要西方国家的法律出现了趋于一致的倾向。例如，共同承认<联合国宪章>和其他国际组织的章程，遵守新的国际条约和国际惯例，这将对各国国内法产生影响。又如，两大法系的相互渗透与融合日益显著，民法法系国家判例的实际地位和作用不断提高，而普通法法系国家的制定法也与日俱增。另外，欧共体法形成更促进了这种融合趋势。因为，欧共体法在它的成员国直接适用，与各成员国内法形成一个统一的法律法系，这加深了西方两大法系的融合。(2)主要西方国家法律制度朝着民主，进步的方向发展。首先，表现在宪法的发展上。战后法国，联邦德国和日本都制定了新宪法，这些宪法虽然各具特点，但共同点都具有较多的和平民主条款，特别是日本新宪法比战前宪法有很大进步，建立了较典型的君主立宪制。英美两国的宪法制度也进行了许多改革。其次，各国为了推行“福利国家”政策，社会立法所涉及的范围比二战前要广泛得多，基本上建立起了完备的社会立法体系。另外，已婚妇女的地位明显提高。刑法也进行了大幅改革，更重视对犯罪者进行改造，刑罚也有所减轻。(3)随着社会关系的复杂化和国家干涉的加强，出现了许多新的法律部门，涉及过去法律未曾涉及的领域，如经济法，国际经济法，海洋法，宇航法，原子能法等。 38试述1958年法国宪法的特点？

答：法国1946年宪法虽然具有较多的民主因素，但也有缺点和不足，主要是不能有效维持一个稳定的政府。到50年代中期，法国经济发生危机，政局更加动荡，在这种情况下，国民议会授予戴高乐以领导起草宪法的全权。戴高乐早在二次大战结束时就主张加强总统权力，稳定内阁地位，他领导下的宪法起草工作完全贯彻了这一精神。宪法于1958年经公民投票通过，特点如下：(1)宪法没有详细列举公民权利和义务，许多重要的制度也未列入。它只用简短的序言确认<人权宣言>和1946年宪法的序言规定各项人权和国家主权原则；以及声称根据“民族自决的原则”建立法兰西联邦。(2)宪法扩大了共和国总统的权力，建立了“半总统制半议会制”的政治体制。宪法规定总统除了拥有原来作为国家元首的种种权利外，还拥有许多重要实权，使它成为第五共和国权力的中轴。这些权力有：不须议会同意自由任命内阁总理，内阁在总统领导下工作以及紧急措施权等。(3)宪法不仅使总统成为国家权力的中心，也给予政府稳定的地位，对议会控制政府的不信任采取种种限制。首先，虽然内阁向国会负责，但内阁总理得由总统单独任命，并不需征求议会同意。其次，为了防止议员为求得阁员职位而策动倒阁，禁止议员兼任内阁阁员。再次，对国会不信任投票权设置种种限制。(4)宪法缩小了议会的权力。首先，总统不由它产生，政府的任命权属于总统。其次议会的立法范围受到限制，宪法将“条例性质”的立法权划归政府。最后，议会通过的法案需经宪法委员会审查，还需总统公布，总统还可就某些法案提交公民复决。(5)建立了宪法委员会以执行违宪审查职能。新宪法规定的宪法委员会比1946年宪法规定的同名机构的权力要大得多，宪法委员会宣布法案违宪的裁决为最终决定，不得上诉。

39试述现代时期法国民法三大原则的发展变化?

答：现代时期随着垄断资本主义的发展，适应法律社会化的需要，法国民法中的三大原则均发生了很在变化，分述如下：(1)在许多立法中改变了所有权绝对的原则，对所有权不断扩大限制，特别是限制了土地所有权上达土地上空的原则。例如，1906年关于分配电力的法律，规定可以不给任何赔偿而在他人私产上空架设电报，电话线，电力传热所等。1924年的法律又规定，在不妨碍土地所有者的权利行使时，飞机有权在任何地段上空飞机，1940年，法律规定对土地所有人抛弃或荒废两年以上的土地，按强制程序订立租赁契约租给他人，以转移使用权。土地所有权的下达地下原则也改变了，20世纪颁布了一系列法令规定，领有国家颁布发的定期特许证才能开采地下矿藏，土地所有人对矿藏已没有任何权利。(2)“契约自由”原则也改变了，法律逐渐承认所谓“定式契约”“强制契约”等新形式。所有这些契约的新形式，都使原来的个人意思自由的契约原则发生了变化。此外，新的立法还扩大了法官对订约自由的干预。例如，1975年法律规定，法官有权增减当事人原来约定的赔偿数额。(3)与过失责任原则并行，严格责任原则加强了。产业革命后，法院受理工伤事故案件时，开始扩大适用民法典第1384条，首创了严格责任。1898年<工人赔偿条例>以及其后对此条例进行的补充，确立了严格责任原则，它们规定工人在工厂，商店，农场，家内的工作中遭遇意外损害，雇主负赔偿责任，除非他能证明工人故意自伤才可免责。 40试述魏玛宪法的基本特点？

答：这部宪法是在第一次世界大战后德国国际国内革命高潮的形势下制定的，是现代第一部资本主义国家宪法，标志着资本主义国家宪法发展新阶段的开始。宪法的历史背景使它具有特点有：(1)规定了联邦共和国的国家形式。宪法规定国家的结构形式为联邦，许多重大立法权由联邦单独享有，其他立法权多由联邦和各邦共同享有，而联邦有优先权。国家管理形式是共和国，立法机关是联邦议会，由联邦参政会和联邦国会组成。联邦参政会由各邦政府的代表组成，联邦国会由全德国选举的议员组成。(2)赋予总统广泛权力。总统由选民选举产生。总统有权任命包括总理在内的文武官吏，统率军队，有相当大的立法权。宪法第48条特别赋予总统“独裁权”和“强制执行权”。所谓“独裁权”，指总统用武力恢复“公共安宁与秩序”，临时停止宪法规定的基本人权。所谓“强制执行权”，指总统得用武力强制各邦遵守宪法和法律。这些为统治阶级镇压革命，消灭民主制度提供了依据，后来曾被德国法西斯党利用。(3)列举了较多公民权利并标榜社会主义原则。宪法第2篇规定“德国人民的基本权利及基本义务”，篇幅浩繁，内容亦称丰富，几乎收罗了历来宪法和权利宣言中所有的原则，还极力标榜“社会主义”原则。宪法规定了人民在“法律面前一律平等”“男女平等”；规定迁徙，移住外国，语言，人身，住宅，秘密通讯，和平领会，请愿，结社等自由；规定的权利以及个人和团体的义务，等。还规定了公民的工作权利，并对失业者衽救济，对家庭，婚姻，子女，青年的保护等。(4)被称为经济宪法。宪法以专章规定了“经济生活”，因而法制史学者称它为“经济宪法”。宪法规定了“经济自由”“工商业自由”“土地所有权”等。但魏玛宪法与从前的宪法不同，不再公开确认“私有财产神圣不可侵犯”，而是强调“社会化”原则，主张对私有制实际限制。如规定：所有权负有义务，所有权之行使同时双当增进公共福利；联邦得依照法律规定，予以赔偿地将私人企业“收归国有”。宪法还规定了“劳工会议制度”“经济会议制度”这两种会议均由劳资双方代表组成，对企业和全德及地区经济有监督和管理权。但在资本主义社会，这类规定很难实现。二战后这种制度在联邦德国得到进一步发展。 41试述1946年日本宪法的特点？

答：这部宪法是在第二次世界大战结束后日本国际国内特定历史条件下产生的，是两种力量斗争妥协的结果。具有以下特点：(1_天皇仅为国家的贸易往来。新宪法废除了明治宪法关于天皇总揽统治权的规定，改为天皇仅行使有关国事的权能，如公布法律和国际条约，解散众议院，任免高级官吏等，并无“国政的权能”，即不能决定国家的大政方针。而且，天皇有关国事的一切行为，必须要有内阁的建议与承认，由内阁负其责任。这说明天皇的地位发生了根本变化仅为日本国的“象征”与英国的女王颇为相似。(2)提高了内阁和国会的法律地位。新宪法改变了明治宪法确立的超然内阁，代之以承认“国民主权”的英国式的责任内阁制。宪法规定，行政权由内阁行使，内阁首相经国会提名由议会中产生，对国会负连带责任，当众议院对内阁表示不信任时，内阁就得辞职。国会由参众两院组成，两院议员均由国民普选产生。国会为国家的最高权力机关和唯一的立法机关，行使立法权，财政权，监督权和国政调查权。战后，日本军部被整

肃解散，对内阁和国会已不起作用了。(3_作了放弃战争和不保持武装力量的规定。这在资产阶级宪法史上还是不曾见过的。它是第二次世界大占后特定历史条件的产物。主要是由于美日统治集团慑于日本国内和国际上和平，民主的强大压力，同时，也是美国为了防止日本东山再起，重新成为在亚太地区与自己进行抗衡的潜在敌人。4)扩大了国民的基本权利与自由。新宪法详细列举了国民的基本权利与自由，范围较为广泛，限制也较少。除资产阶级宪法通常所有的以外，还了国民享有许多政治，经济，社会等方面的权利。这较之明治宪法无疑是一个很大的进步。1946年日本新宪法是一部带有较多资产阶级民主自由色彩的宪法，在资产阶级宪法中占有重要地位。日本学者把日本新宪法的基石为“民主，人权与和平”三大原则，他们认为失去这三个原则中的任何一个，日本国宪法就不存在。