男性性权利的刑法保护和立法完善

◆探索与争鸣　男性性权利的　刑法保护和立法完善　＼。曾　奇　＿／曰　口Ｊ　（中国人民公安大学　北京ｌｏｏｏ３ｓ）　。　内容摘要：依照平等适用刑法的基本原则，我国刑法应该对男性和女性的性权利都予以　保护，但是从实际情况来看，我国刑法保护的性权利主要是女性的性权利，对男性性权利的保　护则不是很具体和明确，因此应该通过完善立法来加强对男性性权利的刑法保护。　关键词：男性性权利；刑法保护；立法　中圈分类号：ＤＦ６　文献标识码：Ａ　Ｐｒｏｂｅ　ｉｎｔｏ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　ｍｅｎ＇ｓ　ｓｅｘ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｉｔ＇ｓ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　。　。　ＺＥＮＧ　ＱＩ　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｏｆ　ｕｓｉｎｇ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｅｑｕａｌｌｙ，ｔｈｅ　ｍｅｎ＇ｓ　ｓｅｘ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｗｏｍｅｎ，ｓ　８ｅｘ　ｒｉｇｈｔｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ　ｅｑｕａｌｌｙ　ｂｙ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ．Ｉｎ　ｆａｃｔ，ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒｙ，８　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｐｒｅｆｅｒｓ　ｗｏｍｅｎ，Ｂ　Ｉｘ　ｒｉｇｈｔ８　ｒａｔｈｅｒ　ｔｈａｎ　ｍｅｎ，ｓ．ｎｌｅｒｅｆ０ｒｅ，ｗｅ　ｓｈｏｕｌｄ　ｉｍ－　，ｐｒｏｖｅ　ｃｒｉｉｍｎａｌ　ｏｆ　ｍｅｎ＇ｓ　ｉｒｇｈｔｓ　ｂｙ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．　。ｊ　　。＿Ｋ　ｒｄｓ：Ｍｅｎ＇ｓ　ｓｅｘ　Ｒｉｇｈｔｓ；ＣｒｉＩＩｌｉｒＩａｌ　Ｐｍｔｅｃｔｉ０ｎ；　ｓｌａ　ｎ　一　公民的人身权利受到法律的保护，性权利作为人身权利的一种，同样受到法律的保护。性权利，亦即　性的不可侵犯的权利，它是指人们（妇女或男子）按照自己的意志决定自己性行为的权利。我国刑法对女　性的性权利给予了比较全面的关注和保护，反观男性，则对男性的性权利的保护有所缺失，并且由于男　性受到性侵害的案件数量逐年上升，愈发显得刑法对男性性权利的保护亟待完善，特别是我国刑法自　１９９７年取消流氓罪后，对男性遭遇性暴力侵犯如何适用法律出现了法律真空。为此笔者将在本文中对男　性性权利的刑法保护和立法完善等问题发表个人的拙见，以引起人们对这一问题的重视，并期望这一问　题在法律上早日得以解决。　收稿日期：２００５—１２．ｏ９　作者简介：曾　奇，（１９８１一）男，汉族，江西吉安人，中国人民公安大学硕士生。　一８２—　维普资讯 http://www.cqvip.com

权利主要是女性的性权利，而对于男性性权利的保　一、我国刑法对性权利的保护　护则不是很具体和明确。当前司法实践中发生的男　现状及特点　性性权利遭受侵犯的情形主要表现为以下几种：１２１　（一）强行与男性发生性交的行为。　＜刑法＞第２３６条、第２３７条分别对强奸罪、强制　在强奸罪中表现为男性采用暴力、胁迫或者　猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪作了明文规定。　其他手段，强行与妇女发生性交。由于女性身体状　（一）强奸罪。　况的特殊性，因此从一般意义上来说，女性不可能　强奸罪分为两种类型，一类是普通强奸，即违　对男性采用暴力迫使男性与之发生性交，所以女　背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与　性一般是通过胁迫或者其他手段，如掌握隐私、利　妇女发生性交的行为；另一类是奸淫幼女（准强奸），　益诱惑、调换较差工作等手段迫使男性与之发生　即与不满１４周岁的幼女发生性交的行为。田（６顺）　性交。这种情形多数发生在无婚姻关系的男女之　（－－）强制猥亵、侮辱妇女罪。　间。那么在夫妻之间，妻子强行和丈夫性交又该如　强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫　何评价呢？这联系到了刑法的另一热点问题，即婚　或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行　内强奸是否存在。有的观点认为丈夫强行与妻子　为。ｎ】（鲫『Ｉ’　发生性交并不构成强奸罪。理由是：第一，夫妻之　（－－）猥亵儿童罪。　间相互有配偶权，配偶权是夫妻关系中最重要的　猥亵儿童罪，是指猥亵不满１４周岁的儿童的　内容，与之相对应的是双方的同居义务；第二，丈　行为。无论行为人是否使用暴力、胁迫或者其他强　夫强行与妻子发生性关系的社会危害性与普通强　制手段，只要猥亵不满１４周岁的幼男或者幼女，即　奸罪不可同日而语。唧另一种针锋相对的观点是婚　可构成本罪。　内强奸构成强奸罪。理由是：第一，刑法并没有明　纵观刑法的规定，除猥亵儿童罪没有性别限制　文规定丈夫不能成为强奸妻子的主体，婚内强奸　外，其他二罪的主体为男性，女性只能成为帮助犯　构成强奸罪没有罪刑法定的障碍；第二，妇女的性　或者教唆犯。犯罪对象只能是女性。在司法实践中，　权利不会因结婚而消失。唧据报载，某男由于常年　刑法这样规定对绝大多数侵犯女性性权利的犯罪　无法忍受其妻超强的性欲，向新闻媒体投诉其妻，　是适用的，同时这样规定也比较全面地保护了女性　并请求帮助。试想，如果是其妻投诉该男，那么该　的性权利。但是上述罪名排除了男性可以成为这些　男就有可能成为强奸妻子的犯罪主体。但现在女　犯罪的犯罪对象，并且刑法对于侵犯男性性权利的　方是“主角”，我们又该如何看待？难道真的只能是　犯罪如何适用法律没有明确的规定，这一切都导致　丈夫强行与妻子发生性关系，能构成强奸罪的主　了我国男性性权利的刑法保护的缺失。　体，而妻子强行与丈夫发生性关系只能通过道德　予以谴责？如果真是这样，那么就会造成因性别差　二、我国男性性权利缺失刑法　异而使得同种性质的行为得到不同的处理结果，　保护的实践体现　这显然是违反“平等适用刑法原则”的。　刑法第４条规定：“对任何人犯罪，在适用法律　三、强行猥亵男性的行为　上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这　是刑法的基本原则之一，即平等适用刑法原则。平　所谓猥亵，一般是指能够使行为人得到性欲　等适用刑法原则中的一个重要内容就是要平等地　上的刺激、兴奋和满足的各种下流动作，如抠摸、　保护法益。但从实际情况来看，我国刑法保护的性　搂抱、舌舔、吸吮、亲吻、手淫等。猥亵既可以发生　一８３—　维普资讯 http://www.cqvip.com

在男女之间，也可以发生在同性之间。根据我国刑　与妇女发生性交的行为以及与不满ｌ４周岁的幼女　法规定，只有猥亵妇女的，才能构成刑法规定的强　发生性交的行为。这一概念已经成为通说。国际上　制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵妇女之外的男子，则不　大多数国家相关立法规定与我国刑法强奸罪的规　构成本罪。但是近年来由于社会的发展，人们思想　定相类似，其独立构成犯罪的主体均为男性，侵害　观念的解放，同性恋人数与群体的增多，男性受到　对象均为女性。这是因为长期形成的“男强女弱”　猥亵的现象发生也越来越多。据报载，２ｏ０５年６月　的观点造成的，长期以来社会制度、传统观念以及　１３日，１７岁的徐州小伙刘某遭到老板李某的性侵　女性自身条件限制，使得女性处于弱势地位。尤其　犯，由于害怕失去工作而没有告发，不料接连数夜　在性方面，往往成为男性的附庸。然而当前司法实　受到李某的性侵犯，其中李某还对刘某实施了肛　践中，女性强行与男性发生性交，侵犯男性性权利　交，最终，刘某忍无可忍，于７月３日来到苏州市虎　的案件越来越多。因而有必要对强奸罪进行立法　丘区人民法院欲自诉，但是，虎丘区人民法院因无　完善，以加强对男性性权利的刑法保护。　法律保护男性性权利而无法立案。我们不妨设想，　１．在刑法总则中明确规定“性交”的含义。通　假如苏州市虎丘区人民法院受理了案件，它将如　常认为“性交”是指男女性器官对接，这属于自然．　何对该案定罪处罚：第一，定为故意伤害罪。在侵　性交行为，而将其他的非自然性交行为，比如同性　犯男性性权利的过程中，有致人伤害，并达到轻伤　相奸、鸡奸、口交等纳入猥亵的范畴。如果这样理　以上程度的，能定为故意伤害罪外，其他情形都不　解，强奸罪的对象仅为女性，无法充分保护强制性　宜定为故意伤害罪。第二，定猥亵儿童罪，猥亵儿　交犯罪中男性的性权利。现实生活中出现的种种　童罪的犯罪对象仅仅局限于不满ｌ４周岁的儿童而　侵犯男性性权利的案件迫使人们对“性交”含义产　不包括成年男性，而此案中的受害人是ｌ７岁的未　生新的认识。目前一些国家或地区的刑法对“性　成年男性，如果定猥亵儿童罪显然没有法律根据，　交”的含义作出了明文规定。如我国台湾地区“刑　也违背了刑法的罪刑法定原则。第三，定为侮辱　法”在总则第一章第ｌＯ条“名词定义”中明确规定　罪，侮辱罪要求侮辱行为必须公然进行。所谓“公　“性交”的定义，“称性交者，谓非基于正当目的所　然”侮辱，是指采用不特定或者多数人可能知悉的　为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性　方式对他人进行侮辱。如果仅仅面对被害人进行　器、肛门或口腔，或使之接合之行为；二、以性器以　侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，　外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，　则不构成侮辱罪。川　５Ｉ’此案中的被害人刘某都是　或使之接合之行为”　（　顿）。再如＜美国模范刑法　在夜里独自睡觉时候遭受到李某的性侵犯，而不　典＞第２１３・ｌ条规定，除了阴道性交外，性交包含口　是公然地遭受到性侵犯，所以定为侮辱罪也是不　交和肛交在内。因此强制性交谓异性或同性间不　妥当的。并且事实上，实践中的大多数侵犯男性性　正当性行为，在性行为之过程中，有由男性主动，　权利的行为都类似此案例，不是公然进行的，大多　亦有由女性主动，对其成立之犯罪，并无影响。阁　数男性也就忍气吞声。　所以笔者建议仿照台湾“刑法”的立法设置，在　总则中以“名词定义”的形式规定“性交”的含义，　四、我国男性性权利刑法保护的　这样强行与男性发生性交的行为，尤其是男性强　立法完善建议　迫男性发生性交的行为就有了定罪处罚的基础。　２．在刑法分则中取消强奸罪的犯罪主体、犯　（一）强奸罪的立法完善。　罪对象的性别限制，我国现行刑法规定强奸罪主　按照刑法理论界传统的观点，强奸罪，即指违　体局限于男性，也就是说只有男性才成为强奸罪　背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行　的犯罪主体，而女性如果帮助、教唆强奸的则可以　．．８４．．　维普资讯 http://www.cqvip.com

成为强奸罪的帮助犯、教唆犯，只能认定为构成强　奸罪共犯。刑法也规定了只有女性才能成为强奸　罪的犯罪对象。显然，我国关于强制性交犯罪的立　法仍停留在二十世纪九十年代，而没有根据时代　理、心理方面的特殊性，而有必要予以特别保护，体　现了国家重视保护妇女和儿童合法权益的精神，有　其合理的一面。但是从另一方面来说，这样规定的　另一结果就把年满ｌ４周岁的男子排除在猥亵犯罪　的犯罪对象之外，也就是说如果对年满１４周岁的男　和事物的不断变化作出相应变动，使得男性被强　制性交的行为找不到定罪量刑的依据，凸显了立　法的滞后性。　子进行猥亵，在刑法上就找不到定罪处罚的依据，　因而也就谈不上男性性权利的保护问题。　１．正确认识猥亵的含义。猥亵的定义学界　说法不一，但有以下几点是共同的：第一，猥亵行　为是与性有关的行为；第二，猥亵行为是自然性交　之外的行为；第三，猥亵行为是违反正常的性道德　观念的行为。ｒ７】男性和女性在精神上都是有性的羞　耻心的，所以除了女性能够成为猥亵犯罪的犯罪　当今不少国家或地区对强奸罪的规定，在犯　罪主体、犯罪对象上，已经取消了性别上的限制。　如ｌ９９４年３月１日施行的《法国刑法典：》第２２２￣２２３　条规定：“以暴力、强制、威胁或者出其不意的手段　对他人实施任何性质的性之进入的行为，均构成　强奸罪，处ｌ５年有期徒刑”。第２２２—２２４条第（２）项　规定：“对不满ｌ５岁的未成年实施的，处２０年有期　对象之外，男性也是猥亵犯罪的潜在的犯罪对象。　从猥亵的行为方式来说，除了有对妇女进行的用　手抚摸妇女阴部，抚摸妇女乳房等特定的对妇女　徒刑”。《意大利刑法＞第５１９条规定：“以强暴、胁迫　强制他人性交者，处３年以上ｌＯ年以下有期徒刑”；　“与未满ｌ４岁、未满ｌ６岁人相奸者亦同”［６１。所以笔　才能实行的方式之外，还存在着一些对男性特定　的猥亵方式。所以男性不能排除在猥亵犯罪的犯　罪对象之外。　２．强制猥亵犯罪的犯罪对象的中性化。取消　者建议将我国刑法强奸罪的犯罪主体和犯罪对象　中性化。不再专指男性和女性。对强奸罪的主体和　对象进行扩张，将女性纳入强奸罪的主体范畴，将　男性纳入强奸罪的对象范畴，这样就可以很好地　对男性的性权利加以全面地保护，那些女性对男　性实施性侵犯的案件，男性对男性实施性侵犯的　案件就难逃法网。　强制猥亵犯罪的犯罪对象的性别限制，是在强制　猥亵犯罪中保护男性的性权利的关键所在。具有　相对稳定性的刑法对犯罪的对象的限制将导致或　者扩大打击面、或者桎梏刑法保护功能的后果。我　国刑法将猥亵的对象限定为妇女，导致满１４周岁　３．刑法条文的修改。最后，在法条的名称上也　要做出相应的修改。笔者建议将“强奸罪”修改为　“强制性交罪”，即“违背他人意志，使用暴力、胁迫　或者其他手段，强行与他人发生性交的行为；‘他　人’包括妇女、不满ｌ４周岁的幼女、满ｌ８周岁的成　年男子”。这样就较好地实现了强制性交犯罪内容　与形式的统一。　的男性遭受猥亵的情形无法得到处罚，这就桎梏　了刑法的保护功能。　当今世界上绝大多数国家和地区的刑法对猥　亵犯罪的对象已无性别限制。比如《韩国刑法＞第　２９８条规定：“以暴行或胁迫强制他人猥亵行为者，　处ｌ０年以下劳役……”。我国台湾地区的刑法也作　了类似的规定，“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催　（二）强制猥亵罪的立法完善。　我国刑法在第２３７条第１款规定了关于强制猥　眠术或其它违反其意愿之方法，而为猥亵之行为　者，处６月以上５年以下有期徒刑”。　．亵的犯罪——强制猥亵、侮辱妇女罪，亦即“使用　暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强制猥　亵、侮辱妇女的行为”。第２款规定了猥亵儿童罪。　强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪的犯罪对象　为妇女和儿童，如此规定是鉴于妇女和儿童在生　刑法学界的专家学者也表达了自己对猥亵犯　罪的对象没有性别限制的看法。台湾学者蔡墩铭　认为，“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他　违反意愿之方法，使其丧失抵抗力而为猥亵之行为　一８５—　维普资讯 http://www.cqvip.com

者，成立普通强制猥亵罪”。ｉ５１（４１ｏ页’大陆学者张明楷　将强制猥亵定义为，“是指以暴力、胁迫等方法对他　人进行猥亵的行为，”。“与强奸罪不同的是，本罪的　或者其他方法强制猥亵满１８周岁的男女的行为”。　其犯罪的对象没有男女的性别限制，这样就可以　既很好地保护好女性的性权利，又对男性的性权　对象不限于女性，而是既包括女性，也包括男性”，　利进行了比以前更好的保护。　“概括起来有如下情形：男性对女性实施猥亵行为，　㈢猥亵未成年人的犯罪的立法完善。　男性对男性实施猥亵行为，女性对男性实施猥亵行　未成年男性因为其特殊的心理和生理特征，　为，女性对女性实施猥亵行为”啦∞　。　加之其正处于身心发育的特定的年龄阶段，所以　如今世界，同性恋已发展成为一种公开的社　有必要对他们的性权利被侵犯的行为在刑法中加　会现象。如美国还存在着同性恋组织、且地位合法　以特别规定。我国刑法第２３７条第２款规定了“猥亵　化。在我国，同性恋也不是什么秘密。既然同性恋　儿童罪”，体现了国家重视保护儿童合法权益的精　是一种比较普遍的社会现象，可以断言，同性恋者　神。但是依照我国相关法律规定，儿童是指未满１４　猥亵他人的情况肯定存在，尤其是男同性恋者猥　周岁的公民，这就导致在修改前述两个罪名之后，　亵其他男子的现象更颇为有之。所以不应对猥亵　侵害年龄处于１４周岁至ｌ８周岁的未成年人的性权　罪的犯罪对象予以性别限制。　利的案件无法可依。因此应当将“猥亵儿童罪”做　另外，同样是同性恋者的猥亵行为，若为女同　相应的修改，以更好地保护未成年人的权益。　性恋者强制猥亵其他妇女的行为，则根据刑法的　国际上关于儿童的通常规定与我国的规定是不　相关规定，可以以强制猥亵、侮辱妇女罪论处；若　一致的。＜联合国儿童权利公约）第ｌ条规定，儿童系　男同性恋者猥亵其他满１４周岁的男子，就不能构　＿　指１８周岁以下的任何人，＿所以应将“猥亵儿童罪”的　成猥亵犯罪，这样相同性质的同性猥亵，居然产生　条文修改为“猥亵不满１８周岁的儿童的行为”。在我　了两种截然相反的结果，难以让人理解，也违反了　国刑法扩大“儿童”的定义之后，猥亵未成年男性的　平等适用刑法的原则。　行为就完全可以依照猥亵儿童罪定罪处罚。　３．修改强制猥亵、侮辱妇女罪的立法建议。首　总之，随着我国的法制不断完善和发展，我国　先，最主要的一点就是要取消强制猥亵、侮辱妇女　男性性权利将会得到更加充分和全面的保护，真　罪中犯罪对象的性别限制。为此应该把强制猥亵、　正体现出刑法的平等性原则。　侮辱妇女罪中的“妇女”二字去掉。　【｛－｜考文献ｌ：　其次，有必要将强制猥亵、侮辱妇女罪中的　【１】张明楷．刑法学（第－￣ｌｔ）Ｍ．北京：法律出版社，２００３．　“侮辱”二字也去掉。因为在刑法规定的侵犯公民　【２】阮积嵩．浅析性权利的刑法保护和完善Ⅱ】．经济与　人身权利、民主权利罪一章中还规定了侮辱罪，两　社会发展，２００４．　者出现在同一章中有重复之嫌，因此为简约刑法，　【３】董玉庭．婚内强奸的刑法学分析Ⅱ】．吉林大学社会　增加实践的可操作性，取消强制侮辱妇女罪，保留　科学学报。２００４，（３）．　侮辱罪即可。　【４】林山田．刑法通论（上册）【Ｍ】．台北：台大法学院田书　再次，将“强制猥亵罪”中的男性犯罪对象限　部。２００２．　定为满ｌ８岁的成年男子。将年满１８周岁的成年男　圈蔡墩铬．刑法各ｉｔ－（＊ｔ订四版）咖．台北：三民书局。２００Ｌ　子和满ｌ４周岁、不满１８周岁的未成年男子分开规　【６】李培泽．关于我田刑法中性犯罪问题的几点思考Ⅱ】．　定是为了更好地保护未成年男性的性权利不被侵　现代法学，２００４，（４）．　ｒ７】程岩．强制猥亵、侮辱妇女罪若干问意比较研究ｏ１．　犯。关于这点笔者将在下文中详细加以阐述。　河南科技大学学报，２００５，（２）．　所以，把刑法第２３７条第ｌ款的“强制猥亵、侮　【８】联合固儿童权利公约【ｚ１．１９８９．　辱妇女罪”修改为“强制猥亵罪”，即“以暴力、胁迫　（责任■辑：李宗侯）　一８６—