案）
一、单项选择题
1、甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖予丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（ ） A.请求甲双倍返还定金8万元
B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D.请求甲支付违约金6万元
2、甲与乙结婚，女儿丙3岁时，甲因医疗事故死亡，获得60万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有20万元存款。下列哪一说法是正确的？（ ） A.60万元赔款属于遗产
B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效 C.住房和存款的各一半属于遗产 D.乙有权继承甲的遗产
3、甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的？（ ）
A.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失 B.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失 C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
4、某洗浴中心大堂处有醒目提示语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管。”甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉锡。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的？（ ） A.甲应自行承担玉锡损失 B.洗浴中心应承担玉锡的全部损失 C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害 D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带贵任 5、下列哪一情形构成对生命权的侵犯？（ ） A.甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去 B.丙应丁要求，协助丁完成自杀行为
C.戊为报复欲置已于死地，结果将己打成重伤
D.庚医师因误诊致亲出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责
6、刘婆婆回家途中，看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小园(均为4岁多)在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给小勇，随后离去。小勇接过香蕉后，递给小园一根，小因吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.刘婆婆应对小园的死亡承担民事责任 B.肖婆婆应对小因的死亡承担民事责任 C.小勇的父母应对小因的死亡承担民事责任 D.属意外事件，不产生相关人员的过错责任
7、甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪选项是正确的？（ ）
A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任 B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任 C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任 D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则
8、张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（ ） A.张某可请求李某返还手表 B.张某可请求王某返还手表 C.张某可请求郑某返还手表 D.张某可请求朱某返还手表
9、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?（ ）
A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果
10、甲未经授权以乙的名义订立合同，该合同的性质为（ ）。 A.绝对无效合同 B.相对无效合同 C.效力待定合同 D.无权代理合同
11、甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内
容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（ ） A.乙 B.丙 C. 丁 D.乙、丙、丁
12、高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日钱某在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?（ ） A.钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁且有经济能力
B.钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，没有经济能力 C.主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿 D.主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿
13、田某突发重病神志不清，田父将其送至医院，医院使用进口医疗器械实施手术，手术失败，田某死亡。田父认为医院在诊疗过程中存在一系列违规操作，应对田某的死亡承担赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ） A.医疗损害适用过错责任原则，由患方承担举证责任 B.医院实施该手术，无法取得田某的同意，可自主决定 C.如因医疗器械缺陷致损，患方只能向生产者主张赔偿 D.医院有权拒绝提供相关病历，且不会因此承担不利后果
14、甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?（ ） A.甲应再还300元 B.乙应退回500元
C.乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元
D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息
15、甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？（ ） A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实 B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元
C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元 D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元
二、多项选择题
16、甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法是正确的是（ ）。
A.甲有追认权 B.丙有催告权 C.丙有撤销权 D.构成表见代理
17、甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殿成重伤。下列说法哪些是正确的？（ ） A.甲可以撤销对乙的赠与 B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与 C.丙应在被段伤6个月内行使撤销权 D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
18、王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（ ） A.推定王某和李某先于女儿死亡 B.推定王某和李某同时死亡 C.王某和李某互不继承
D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产
19、甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出买下该套设备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此，下列哪些选项是正确的？ （ ） A.乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担 B.在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担 C.设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款 D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式
20、甲开发商与乙订立《商品房认购书》，约定乙支付“认购金”2万元后，待楼盘开盘时，甲开发商允诺乙优先认购，但《商品房认购书》对楼号、房型未作约定。后来，甲开发商未能与乙订立商品房买卖合同。以下说法何者正确？（ ）
A.乙所支付的“认购金”不得视为定金，因为商品房买卖合同未能订立，主合同不成立，定金不成立
B.乙所支付的“认购金”应该视为定金，因为认购金所担保的主合同是《商品房认购书》，而非商品房买卖合同
C.如果因甲开发商获得预售许可证后，忘记了通知乙前来认购，则乙有权请求甲开发商双倍返还“认购金”4万元
D.如果因国家政策调整，导致甲开发商无法取得预售许可证，则乙有权请求甲开发商双倍返还“认购金”4万元
21、开发商甲与乙订立商品房买卖合同，约定乙交付首期款后，甲应于2012年12月31日前，将房屋交付予乙，并约定了迟延交房的违约金。结果，乙按时交付首期款，甲直至2013年6月30日才交付房屋给乙。2013年7月10日，因当地暴发洪水，房屋被冲毁。以下说法何者正确？（ ） A.乙应当继续支付价款 B.乙有权请求甲返还首期款
C.由于房屋已经毁损，乙请求甲支付迟延交房的违约金已无意义 D.尽管房屋已经毁损，乙仍有权请求甲支付迟延交房的违约金
22、房地产开发企业甲先与乙签订买卖合同并交付该别壁，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。后来，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。再后来，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。此日，该别整被意外焚毁。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？（ ）
A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋 B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有 C.乙对房屋的占有为善意、自主占有 D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失
23、黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的？（ ） A.如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭
B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张 C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任 D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张
24、甲造纸厂在河流上游排污，乙在河流下游鱼类养殖。一日，乙发现自己所养的鱼类全部死亡。现乙欲追究甲厂的环境侵权责任，乙应当就以下何种事实负证明责任？（ ） A.甲厂排污的事实 B.自己所养鱼类死亡的事实
C.甲厂的排污导致了自己所养鱼类的死亡
D.甲厂的排污系属故意或者过失
25、A地的甲与B地的乙订立瓷器买卖合同，由甲将一批瓷器出卖给乙。双方在合同中没有就瓷器的包装、履行地点、运费负担作出约定，也无法通过合同的解释对上述事项加以明确。以下说法何者正确？（ ） A.出卖人甲应当对该批瓷器进行包装 B.包装费用应当由买受人乙方承担
C.出卖人甲应当将该批瓷器送往乙所在的B地 D.该批瓷器的运费应当由乙方承担
三、名词解释
26、效力待定的民事行为
27、双方代理
28、法人拟制说
29、根本违约
30、抵押权
31、赠与合同
四、问答题
32、简述我国民法领域建立判例制度的必要性。
33、判断：时效期间届满的抗辩权、同时履行抗辩权以及检索抗辩权（先诉抗辩权）均属永久的抗辩权。
34、什么是有权占有？什么是无权占有？区别两者有何意义？
35、简述不当得利返还请求权与所有物返还请求权。
36、简述请求返还原物保护所有权时应注意的问题。
37、如何清偿被继承人的债务？
五、案例分析
38、甲承包的农田三面环水，另一面和乙的承包地接壤，须通过乙的土地才能走到公共道路上。甲每日下地干活，都需要经过乙的承包地。乙也明确允许甲及其家人通过自己的土地。
根据上述案情，请回
39、甲与乙订立协议，甲出资10万元，乙以自己的烹饪技术作价5万元出资，共同成立合伙企业“欣欣饭馆”。2006年5月，欣欣饭馆经当地工商部门登记成立，甲为负责人。欣欣饭馆开张后，因资金周转困难，甲乙二人商议，欲吸纳丙作为合伙人。丙向甲、乙提出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是：其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其5000元的利润。甲、乙表示同意，丙于是拿出5万元，甲以欣欣饭馆的名义给丙出具了出资款收条。
欣欣饭馆在经营过程中需要制作一个广告牌以招揽顾客。甲与某广告公司协商，广告公司同意按照甲要求的大小、画面等制作广告牌，并约定价款为5000元，原材料由欣欣饭馆
提供，甲取广告牌时付清全款5000元。但到了约定日期，甲以饭馆资金周转W难为由，要求先取广告牌，以后再付款。广告公司予以拒绝。
欣欣饭馆为早日安装上广告牌，甲与丁协商，从丁处借款5000元。但丁要求提供担保，甲与乙商量后，同意将饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，丁表示接受，并签订了借款合同和抵押合同，但未办理相关抵押登记手续。 根据上述案情请回
六、论述题
40、试述代理的分类。
参考答案
一、单项选择题
1、C 2、C 3、D 4、C 5、B 6、D 7、B 8、D 9、D 10、C 11、A 12、A 13、A 14、A 15、C
二、多项选择题
16、ABC 17、AD
18、ABCD 19、AC 20、BC 21、AD 22、AC 23、BCD 24、AB 25、AD
三、名词解释
26、答：效力待定的民事行为，又称效力未定的民事行为，是指民事行为虽然成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。主要包括限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为、无权处分行为、无权代理行为以及无权代表行为。
27、答：双方代理又称同吋代理，是指一个代理人同吋代理双方当事人为民事行为的情况。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为，而双方代理只反映了代理人一人的意志，其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益，此种行为为法律所不允许。对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。
28、答：法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责任。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。
29、答：根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现。根本违约的构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。
30、答：浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，最大的差别在于浮动抵押有一个效力休眠期。浮动抵押权设定后，具有优先受偿的效力。
31、答：赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。赠与合同中，赠与人向受赠人移转的一般是财产的所有权。赠与合同具有以下特征：①赠与属于合同的一种；②在赠与合同中，必须存在给予行为，在减少赠与人财产的同时，使受赠人的财产因赠与而有所增加；③赠与合同为诺成合同；④赠与合同为单务、无偿合同。
四、问答题
32、答：我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我W民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在：
(1)判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣
判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取L<：补短。正是由于这一原因，自2目世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。
(2)从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律
判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。 (3)有助于限制法官的自出裁量权
由于目前立法规定较为原则、抽象，特別是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种Q由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。
因为按照遵循先例的要求对于相N或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官+可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。
(4)有利于尽快提高法官裁判质M
为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，乂要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。 33、答.这种说法是错误的。时效期间届满的抗辩权、同时履行抗辩权以及检索抗辩权（先诉抗辩权）均属一时的抗辩权，待法定的抗辩事出消灭以后，其抗辩权即告消火。 34、答.（1）根据占有人是否具有本权，可将占有分为有权占有和无权占有。所谓本权，是指占有人所享有的可以占有某物的权利。有权占有是指本权的占有，如土地承包经营权人对承包地的占有、质权人对质押财产的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有、承租人在租赁关系消灭对租赁物的占有。 (2)区别有权占有和无权占有的意义
①有权占有除受占有制度的保护外，还受其他法律制度如所有权制度、他物权制度及合同法规定的保护；无权占有则只能根据其占有事实及状态受占有制度的保护。
②在有权占有，占有人可以拒绝他人为本权的行使，不返还占有之标的物；而在无权占有，如遇本权人行使返还请求权，则占有人应当返还占有标的物。
③作为留置权的成立要件的占有必须是有权占有，如果是无权占有，则占有人不因此而享有留置权。
35、答：不当得利返还请求权与返还原物请求权都是基于对物权的合法权利人的保护，恢复不当的利益变动。但是不当得利请求权的前提是不当得利之债，属于物的债法保护，而所有物返还请求权是基于物权本身，是物权请求权的内容。 二者的具体分析如下： 不当得利返还请求权
不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的义务。受害人享有的请求受益人返还不当得利的权利即为不当得利返还请求权。 行使受益人为善意时，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益己不存在，则+负返还义务。受益人为恶意时，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时己经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。
受益人在取得利益时为善意，事后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
返还原物的请求权
返还原物请求权，是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物，权利人可以通过行使该项请求权恢复其物权的圆满状态。
行使权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。所谓无权占有，就是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。
必须是针对无权占有人请求返还。如果向有权占有人请求返还，该占有人可依据其合法占有权，拒绝权利人的请求。请求返还原物，必须以原物存在为前提，如果原物己经火失，就只能要求赔偿损失。
36、答：返还原物请求权，是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物。《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”该项请求权是由所有权所派生的请求权，并且是所有权效力的直接体现，只要他人无权占有或侵夺权利人的财产，权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的圆满状态。权利人只能针对无权占有人提出返还原物的请求，而不能要求合法占有人返还原物。这就是说，行使返还原物请求权应注意：
(1)权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。
(2)必须是针对无权占有人请求返还。无权占有是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。如果向有权占有人请求返还，该占有人可依据其合法占有权，拒绝权利人的请求。当然，请求返还原物，必须以原物存在为前提，如果原物己经灭失，就只能要求赔偿损失。 37、答.被继承人债务是指被继承人生前以个人名义欠下的，完全用于被继承人个人需要或其他依法应当由其本人承担清偿责任的债务。我国《继承法》采取概括继承原则，继承人继承被继承人遗留的财产，在取得财产权的同时，也承受了财产义务。清偿被继承人债务时，应当注意以下问题：
对被继承人债务的清偿，以继承人接受继承为条件，放弃继承的，继承人不负清偿责任。 清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。即限定继承原则，意指继承人以其继承遗产的实际价值为限对被继承人的债务承担有限清偿责任。
淸偿被继承人的债务，不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的基本生活需要。 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的债务。
遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产淸偿债务；不足淸偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
五、案例分析
38、答下列问题。
(1)本案中，假如某日甲乙的妻子因琐事发生口角并廝打，乙遂禁止甲及其家人通过自己的土地。乙的做法能否得到法律的支持？为什么？
(2)本案中，假如甲进城务工颇有积蓄，遂将全家接到县城生活。该土地则依法转包给外来人员丙。乙以丙与其并无约定为由禁止丙从其土地上通行。乙的做法能否得到法律的支持？为什么？
(3)本案中，假如甲经过有关部门许可，可以在其土地上建造一个小小的码头。其与乙约定可以在乙的土地上划出一条宽不足两米的小道供运货之用。该合同创设的是什么权利？ (4)前题中，若甲将该土地及码头转让给丁。丁能否主张对该道路的通行权？为什么？ (5)第三题中，若乙将其土地转让给戊。甲在什么情况下可以主张对该道路的通行权？ (6)本案中，假设三年前乙在其土地上种植国外引进的新农作物。该植物生命力极为顽强， 39、答：
(1)丙是否是欣欣饭馆的合伙人？请说明理由。
(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是什么合同？广告公司是否有权拒绝欣欣饭馆提取广告牌？请说明理由。
(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现存日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据《物权法》的规定，属于什么性质的抵押？该抵押是否有效？请说明理由。 答：
(1)丙不是欣欣饭馆的合伙人。具体分析如下：
①合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业的财产为合伙人共有，合伙企业以其全部财产对外承担责任，同时普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任。
②本案中，丙向甲、乙提出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其5000元的利润。从丙与甲乙的协议可以看出，丙不对合伙企业的经营承担风险，仅以其出资获取固定利润。所以丙不符合合伙人的性质，其5万元出资名为入伙，实为借款。丙不是欣欣旅馆的合伙人。
(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是承揽合同。广告公司有权拒绝饭馆提取广告牌。具体分析如下：
①承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的主要合同义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成所承揽的工作，并按约定交付工作成果；定作人的主要义务是按时支付价款并提取加工物。
②依据《合同法》第66条规定，双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务，即享有同时履行抗辩权。
③欣欣饭馆与广告公司约定，甲取广告牌时付清全款5000元，合同双方义务没有履行顺序的先后，所以依据《合同法》规定，当合同一方当事人未为对待给付之前，另一方享有同时履行抗辩权，可拒绝履行自己的债务。所以当到了约定日期，中以饭馆资金周转闲难为由，要求先取广告牌，以后再付款时，广告公司享有同时履行抗辩权，有权在欣欣饭馆未履行其付款义务的前提下，拒绝履行交付广告牌的义务，而不构成违约。
(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据《物权法》的规定，属于动产浮动抵押，该抵押有效。具体分析如下：
①根据《物权法》第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ②动产浮动抵押合同的当事人应当以抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
③欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，虽未办理抵押权登记，但符合浮动抵押的生效要件，仅欠缺对抗善意第三人的效力。
六、论述题
40、答：根据不同的标准，代理有不同的分类。
(1)根据代理权产生的根据不同，可以分为委托代理、法定代理和指定代理。
①委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人的授权所发生的代理。 ②法定代理，指基于法律的直接规定而发生的代理。 ③指定代理，指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。 (2)根据代理权来源的不同，可以分为本代理和复代理。
①本代理，指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。
②复代理，又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
复代理人只能以被代理人的名义从事民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。
(3)根据代理人进行代理活动的方式不同，可以分为直接代理和间接代理。
①直接代理制度，指代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。
②间接代理制度，指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接出被代理人承受的代理制度。
(4)以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准，可以分为积极代理和消极代理。 ①积极代理，又称主动代理，是指代为意思表示的代理。 ②消极代理，又称被动代理，是指仅代受意思表示的代理。 (5)根据代理权是否被限定为标准，可以分为概括代理与限定代理。 ①概括代理，又称一般代理，是指代理权范围无特别限定的代理。 ②限定代理，又称特别代理，是指代理权范围有特别限定的代理。
(6)根据数个代理人代理权的行使方式，可以单独代理与共同代理 ①单独代理，是各代理人得单独行使代理权的代理。 ②共同代理，是数个代理人共同行使代理权的代理。
在委托代理，代理人有数人的，也应共问行使代理权。在共同代理，若仅由其中一人行使代理权的，为无权代理，非经本人或其他共同代理人承认，通常不发生效力。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
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