摘要：在现代企业中，企业的所有者不亲自经营企业，而是将经营权交给支薪职业经理，形成一种委托代理关系。在国有企业中，经理人员在很大程度上拥有对企业的实际控制权，但并不是剩余索取者和风险承担者，加之我国目前针对代理人的法律尚未完善和健全，这就决定了他们不大可能对企业尽心负责。本文通过对原轻工集团上海公司总经理挪用公款还赌债案例的分析，并结合我国的相关法律及目前我国国有企业的公司治理结构，透视我国国有企业中的委托代理问题，并提出相关建议和对策。 关键词：委托代理 国有企业 对策 一、引言
委托代理制度是英美法中一个非常重要的商法上的制度。“倘若合同法可以比作商法的躯干，代理法便可以比作商法的四肢。”（注：何美欢：《香港代理法》序，北京大学出版社1996年版。）代理制度在英美法中非常普遍，关于代理的定义也莫衷一是。《美国代理法重述》第1 条对代理所下的定义是：“代理是这样产生的一种受托信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他的利益而行为，而那个人同意依此行为。”根据《美国代理法重述》第12、13、14条代理人有三大特征：他拥有约束本人的权利；他处于受信人地位；他受本人的控制。代理的三大基础是同意、权利和势力。至于代理的核心，费里德曼说：“任何声称是代理关系的最终、真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系，这是代理的核心。”
在我国，委托代理是指代理人根据委托人的委托，在委托人的授权范围内，以委托人的名义进行相应的活动、处理有关事务而形成的委托人和代理人之间的权能与收益分享关系。在委托代理关系中，将对他方的行为承担一定的风险而获得监督他方的权利的一方称为委托方；而代理方（受托方）则是指不一定非为自己行为负责的一方。在现代企业中，所有权与经营权相分离，企业被委托给经营者经营，所有者是委托人，经营者是代理人。这种委托代理制度必然会产生代理问题，具体原因如下。
委托人和代理人的目标函数是不一致的，委托人寻求企业价值最大化，而代理人则追求自己利益的最大化。由于企业的经营权掌握在代理人的手中，这就为代理人谋求自身利益提供了便捷的条件。代理人在其经营管理过程中，可能采用不正当的手段以追求自己的财富最大化，
如瓜分企业资产、牺牲企业利益等方式来获得，特别是代理人的非货币性的在职消费，如豪华的办公室、漂亮的女秘书、气派的商业应酬、为了晋升和获得更高的未来收入盲目扩大经营规模、到风景胜地做经常性的商业性旅游等。
另外，代理人具有机会主义倾向。代理人的机会主义行为包括事前机会主义行为（即逆向选择）和事后机会主义行为（即道德风险）。前者包括向委托人隐瞒自己的经营能力以骗取委托人的任命；向委托人隐瞒企业的经营状况、经营环境等有关信息，以谋取私利。后者包括不采取必要的措施以减少企业的经营损失、为了私利增加企业的不必要费用、运用不正当的手段减少委托人可能给予的惩罚等。由于不确定性和信息不对称，代理人利用自己的信息优势，以决定是否采取某种机会主义行为。由于以上两个因素的存在，从而就产生了代理问题。
近年来，由于经理人（代理人）地位急剧上升，委托代理问题也日益严重。有人用这样一则对联来形容经理人，上联是：钱多、事少、离家近；下联是：位高、权重、责任轻。横批：职业经理人。虽说这种说法有些夸张，但是的确形象描述了经理人待遇优厚、位高权重、不担风险的特点。对于委托代理问题给企业所有者带来的忧虑，可以举一个很形象的例子，请保姆的目的本来是为了让太太轻松一点，是为了把家务料理好一点，但是如果这个保姆当了三天保姆之后也想当太太，那么，原来的太太还不如自己辛苦一点，就不要请保姆了，免得出事。
因此，比较代理成本和代理经营收入的增加是选择企业形式的关键，而国有企业产权的特殊性表现在其所有权的权能天然就是靠委托代理实现的，也正是这种经营形式的不可选择性导致代理问题成为国有企业低效的根本原因。 二、案例回顾及分析
（一）、案例回顾——原轻工集团上海公司总经理挪用公款还赌债受审
上海市第二中级人民法院2007年5月9日开庭审理原中国轻工集团上海有限公司总经理胡建平挪用巨额公款一案，并将择期作出一审判决。上海市人民检察院第二分院在法庭上指控，自２００４年９月到２００６年２月间，胡建平利用负责公司全面工作以及保管公章、财务章、法人章的职务便利，采用签发本公司本票、支票的手法，将中国轻工集团上海有限公司公款人民币１６３９．５万元用于归还赌债、套取现金等，目前，除２２０．４万元退还外，
余款至今未追回。胡建平生于１９６４年９月，中专毕业后到中央直属大型企业中国轻工集团的全资子公司——中国轻工物资供销华东公司工作，后担任公司副总经理。２００１年，胡建平受单位委派，担任中国轻工集团上海有限公司总经理。２００６年３月，上海市黄浦区检察院接群众举报，称胡建平有挪用公款嫌疑，遂对胡建平展开调查。案件侦查结束后，黄浦区检察院将案件报送上海市检察院二分院。纪检部门查明，胡建平在2004年至2006年 间曾３０多次出入香港和澳门。胡建平经常结伴光顾澳门赌场，并且出手“很大方”。从查明的事实中可以看出，胡建平挪用公款的通常套路是：以支付货款的名义，将巨额资金汇入其他公司账上，再通过中间人取出现金，用于归还赌债。 （二）、案例分析
本案例中，原中国轻工集团上海有限公司总经理胡建平利用职务之便，挪用公款、套用现金已归还赌债，给其所在集团造成了经济损失，这是企业委托代理问题的一种典型表现。我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。胡建平作为企业的代理人，用公司资金进行赌博活动和偿还债款，而置公司的利益而不顾，造成公司负债累累，违反了我国刑法的规定，应追究其刑事责任。
从这个案例中，笔者认为更值得令人深思的是国企老总为何频频成为我国企业委托代理问题的焦点？其挪用公款的数量和规模为何让人如此的触目惊心呢？近年来，各地第一贪的桂冠不断被国企老总摘得并不断易主刷新，相关统计显示，国有企业管理者职务犯罪案件占经济犯罪案件的近一半。
国企老总挪用公款的数量和贪污挪用的便捷是成正比的。国企老总是一群特殊的人，他们作为政府部门委任的企业管理者，作为企业的代理人，常常一纸调令就改变了其人生轨迹。有人说“企而优则仕”是国企界的潜规则，于是我们经常可以看到这样的现象：前一段时间还是某大型企业老总，后一段时间就变为某政府官员。现代企业制度嬗变到现在，职业经理人本来就是一个需要专业知识和丰富实践经验的职业，但政府部门对国企老总的任意调度、缺乏标准的考核体系，养成了中国多少真正的企业家呢？结果在这种体制下，不少国企老总热衷于捞取政治资本，以求红顶护身，以政治光环让身边的监督者望而却步，用人一句话，花钱
一支笔，办事一挥手，轻而易举地摧毁企业内部的党委、党员和群众监督体系，从而肆无忌惮地蚕食或鲸吞公共财产。
由此我们可以看出，国有企业的委托代理问题较其他企业而言更为突出，从许多国有企业管理程序而言，自觉通过设立决策咨询委员会、外聘董事、引入多元产权代表等方法完善决策机制而自我约束的，尚未达到理想的覆盖率，陈旧的企业模式带来的监管缺失，绝对的权力带来绝对的腐败，中国政法大学公司企业法教授李曙光在接受媒体采访时说：当前国企腐败最主要表现形式，就是经营者对国有资产的掠夺--而这种掠夺在漏洞百出的用钱机制上历来显得很没有技术含量。因此，国企高官腐败犯罪不仅有权力缺乏有效制衡的原因，体制的缺陷和监督机制的不完善也是重要原因。 透视我国国有企业委托代理问题及其原因
在我国，由于国有企业产权的权能只能通过委托代理关系来实现，这一因素导致了在国有企业中委托代理问题表现得较私营企业严重，加之这种特殊的委托代理关系中自身存在很多问题，从而也为国有企业委托代理问题的产生提供了温床。 （1）我国的法律体系尚未健全
我国《民法通则》第63条规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，并没有涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为的后果。即如果代理人的行为在代理权限内进行，不论代理人是以被代理人的名义还是自己的名义，也不论订立合同的时候有否公开被代理人的身份，该行为的法律后果最终都应归属于被代理人，由被代理人承担法律责任。因此，许多经理人就常常钻法律的空子，从而出现了我们所看到的经理人犯罪高居我国犯罪排行榜前列的现象。 （2）由于政企分开问题没有得到解决。
在企业上层仍存在一个直接管理企业人、财、物的主管部门，只不过这个部门的名字从厅、局改为国有资产管理委员会或总公司而已，而这些主管部门毫无疑问承担着一部分政府的行政管理和社会管理职能，因此政企分开还是一句空话。其结果是主管部门的干预使得企业法人财产权不完整，政府的最终所有权和企业的法人财产权不分，企业行为偏离了企业价值最大化原则。
（3）公司治理结构虚设。
董事会、监事会、经理层三者之间的制衡机制没有发挥作用。一方面，董事会对经理监督不够，在现代企业制度中，董事会代表股东大会委托经理人员经营企业，为了保持董事会的独立性，董事会中应有一部分非执行董事和外部董事，但在相当一部分国有企业中，董事长和总经理的兼任造成了内部人控制；另一方面，对董事会的监督不够，在西方发达市场经济的公司中，董事会成员通常是大股东，董事会对经理的监督是一种内在需求，而对于国有企业，董事会代表政府行使所有权，但他们没有剩余索取权，因此他们没有动力去监督经理人员的行为，这就要求对国有企业的董事会进行监督和约束，否则董事会就会和经理层勾结形成内部人控制，但是政府对董事会的制约显然是无力的。 （4）经营者选择问题没有解决。
联想集团在美国权威杂志《商业周刊》对全球IT百强评比中名列前茅，其董事局主席柳传志在接受记者采访时重点强调说，联想的领导不是由人事局任命，也不接受人事局干部考核，而是由董事会考核聘任的，这是联想在国内同行胜出的原因。但是相当多的公司制国有企业实际上所有的任命决策权仍然掌握在行业主管部门和党的组织部门手里。他们有权利选择董事会成员和经理人员，但他们不必为其选择承担任何责任，在这种体制下，他们没有动力去发现和任命有能力的经理。
四、针对我国国有企业委托代理问题的对策及建议
国有企业和私有企业相比，最主要的区别是委托人的不同。私有企业中，委托人是最终所有者，本能地具有维护和增值资产的能动性，他们会尽可能地去激励和监督代理人的行为。在国有企业里，不仅代理人可能产生“机会主义”和“偷懒”，而且由于委托人不是财产的最终所有者，没有剩余索取权，他们同样有可能产生类似的行为，甚至和代理人勾结起来，造成更严重的“内部人控制”。针对这些情况，国有企业改革应从以下两个方面解决委托代理问题。 1．企业制度规范化 (1)董事会规范化。
董事会规范化包括两个内容：①董事会的构成。国有股权的董事代表应该由三部分人员构成，第一部分是本企业职工代表。国有企业可以看作是所有公民每人都有一股的股份制企业，尽管每人都有相同的股份额，但对企业的关心程度却是不一样的。显然，本企业职工和企业的关系更为密切，因为企业经营状况的好坏直接影响到其经济利益，因此，有理由相信企业职
工最想把企业经营好，因此可以提高企业监事会中工人代表的比重。但是职工掌权的缺点是企业行为容易短期化，如过分增加企业利润分配、提高工资成本等，损害其他股东利益。所以，董事会应该有其他公民股东意见的代表人，这部分董事会成员可以由政府任命。还应该注意到国有企业是整个社会的企业，企业的发展必须考虑到社会的效益，如环境保护、社会稳定等。所以，第三部分董事会成员应由其他有关社会代表组成，如技术专家、管理专家、经济学家、社会学家等。董事长可以由政府提名，但董事长的权利应仅限于主持召开董事会，防止政府借助董事长一职干预企业日常经营。②董事会成为真正的企业法人代表。解决国有企业委托代理问题必须使董事会真正拥有法人财产权，这是解决改革以来长期困扰国有企业的政企不分问题的关键措施。董事会的任务是代表所有者维护企业的长远利益，监督企业资本运用的安全。因此，政府应该把手里剩余的企业管理权也给予企业，尤其是选择经理的权利。
(2)经理职业化。
国有资产的运营最终是由经营者执行的，总经理全面负责企业的生产管理和经营活动，所以，经理层是国有企业好坏的关键。实现我国经理的职业化应从以下三个方面入手：一是废除国有企业领导者的行政任命制，全面推行聘任制，即通过推荐或自荐，并需董事会进行严格的业绩考核竞争上岗。限制政府官员自主选择国有企业经理的行为，以免受到权利投资的诱惑和左右。二是通过企业人事制度改革，切断国有企业厂长、经理回政府机关任职的退路，将其彻底推向市场。三是科学设立经理经营业绩的评价指标体系，完善经理市场的竞争机制。 (3)完善监督机制。
监督机制包括内部监督机制和外部监督机制。内部监督机制主要是指现代企业内部的制衡机制，即经营管理企业的各个权力组织之间的权力分配。企业中的董事会、总经理、监事会之间的相互制衡机制主要表现有：董事会对经理层的监督，监事会对董事会和经理的监督。外部监督包括政府监督、所有者监督和舆论监督等。政府对企业的监督对国有企业尤其是国有独资企业非常重要，政府通过完善《代理法》，加强对企业经理人的监督。但是法律只能控制贪污腐败行为，对于经理人员的“偷懒”和“无能”则没有作用。偷懒问题可以通过激励机制加以解决，而无能行为只能通过市场(包括经理市场、商品市场、资本市场--破产、兼并、收购)竞争来解决。所有者的监督主要是针对已经上市的股份公司，当上市公司经营管理不善导致企业价值下降时，股东可以抛售股票--“用脚投票”来选择经营者，把资金引向效益更高
的企业。最后是舆论的监督，舆论监督是社会民众对企业的监督，社会民众其实是企业的所有者，所以舆论监督是所有者监督的另一种形式，舆论监督的优点就是公开性和公正性，众多媒体对企业突如其来的曝光使经营者防不胜防，公开性更使得有关部门在处理问题时必须考虑到公众的意见。 （4)完善约束机制。
对企业的有形约束来自几个方面，这些约束是使企业经营管理走向规范化、合法化的重要途径。第一方面的约束是法律的约束，法律的公正和严明保证了市场的公平竞争和有效性，要不断加强法制建设，健全经济法规，更重要的是加大执法力度，强化法律对国有企业的约束。第二方面的约束来自金融机构，在现代市场经济中，商业银行、投资银行、投资基金等金融机构已经逐步成为企业的最大投资者和债权人，他们为了自身的利益必然要加强对企业的约束，充分发挥金融机构的约束作用，是约束经理行为的有效途径。对国有企业董事和经理的另一种约束力量是来自于市场的无形约束。市场的竞争机制是企业主要的压力，公司控制权可能被潜在的外部力量剥夺，这一压力迫使经理人员不致背离企业价值最大化原则。产品市场的竞争会通过产品市场的价格向委托人提供有关企业成本的信息，使委托人可以有效地控制代理人的生产经营行为，促使代理人努力降低产品成本。在资本市场上，如果代理人经营效益不佳，公司股票价格就会下跌，于是有能力的企业家或其他公司就能用低价买进足够的股份，从而接管该公司，赶走代理人，重新组织经营。如果存在经理市场，代理人之间也会有竞争，委托人可以通过重新选择手段对代理人行为进行约束。 (5)完善激励机制。
在现代企业中明确了委托代理关系，并且建立了监督机制和约束机制后，企业经营效益的大小、资产保值增值的幅度大小就取决于对企业的经营管理层的激励制度。激励就是运用经济的和非经济的方式，充分调动生产经营主体的积极性，并发挥其最大潜能。比如采用年薪制，董事长和总经理年薪收人由基本工资和效益工资组成，其中效益工资与企业当年净资产增长率和利润率相挂钩。股份期权就是效益工资的一种有效方式。提高成功企业经理人员的名誉可以提高经理人的成就感，得到精神上的满足，也提高了经理人在经理人市场上的竞争力，从而可能促使其在以后更加努力地工作。 2．投资主体多元化
对于国有企业，采取参股或控股等形式引进非国有股份会更有效地促进真正的现代企业制度
的建立，从而为委托代理关系的解决铺平道路。在竞争性领域中，国有企业如果由国有股占绝对主体，甚至是国家独资，即使建立了公司制，非人格化的股东也会使得企业难以摆脱行政干预，从而会影响公司成为自主经营、自负盈亏的市场主体。因此，要真正发挥公司内部权力制衡机制和监督机制的作用，还需要在投资主体多元化方面进行改革，主要是非公有制经济成分逐步进入国有企业，这不仅可以促进政企分离，也可以在一定程度上抑制内部人控制。资本市场的本质是流动性，资金不断由低效益部门流向高效益部门，从而保证了资本的优化，因此，只有走出国有股的绝对控股权的误区，才能促进国有资本的流动，发挥资本市场的资源优化配置功能。
另外，单一的国有产权不可避免地带有行政化因素，将一元投资主体的国有企业进行多元化改革后，政府利用行政手段贯彻其社会目标不再有合法与充分的理由，在一定程度上会遇到其他投资主体的抵制，公司的内部组织结构中的董事会，监事会和经理层的相互约束、相互监督的机制就有了良好的运行基础，相对提高了公司决策的公开性和程序性，有效地推动了政企分开的进程。非公有经济成分的引入还将促进国有企业经营者的选择方式从政府官员的主观任命向市场化模式过渡。现代公司中，真正掌握经营控制权的经理人员是多元出资人协商后的共同选择，在非公有制经济成分明确的追求经济利益要求下，最终结果必然是根据市场对企业家的考核评价来确定，而不会由政府主观任命经营者。真正有经营才能的企业家就有可能被雇用，而希望凭借贿赂手段掌握经营权的企业则会因为成本过高而受阻。 五、总结
由于企业所有权与经营权的分离，委托人和代理人在目标上的不一致以及双方信息不对称等原因，不可避免的会出现委托代理问题。而国有企业由于其产权的特殊性，委托代理问题比私营企业表现得更为严重。许多国企经理人利用政府赋予的权利，采用非法或者非道德手段谋求自身的利益，最终成为了阶下囚。究其原因，主要在于国有企业的体制问题，如拒绝对控股、政企不分、公司治理结构虚设、经理人的选择由行政任命以及我国的法律约束体系尚未健全等等。另外，由于我国目前的经理人市场尚未完善，以及相关的监督和鼓励机制未能充分发挥其作用，为经理人的机会主义提供了条件。因此，要解决我国国有企业中的委托代理问题，不仅要促进国有企业体制的规范化和我国法律的进一步完善，同时还需要在投资主体多元化方面进行改革，使非公有制经济成分逐步进入国有企业，促进政企分离，在一定程
度上抑制内部人控制，并且通过资本市场机制优化配置各种资源。另外，委托人要加强对代理人的监督和鼓励，加大其机会主义成本，努力使委托人和代理人的目标趋于一致，以达到委托人和代理人的双赢.
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