我国《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。
但是，什么是“过错”和过失？以及如何判断“过错”和过失，则没有规定。
二、过失概念不可能用一条硬性标准来定义
（一）可预见标准能否解决所有的问题？
我们都比较熟悉“可预见标准”，但“可预见标准”能不能解决所有的问题呢？
在1850年的著名美国案例——布朗诉肯德尔案中，原告与被告是邻居。一天，两家的狗激烈地撕咬起来，被告在用一根棍子把它们分开时没有意识到原告站在其身后，因而在举起棍子时伤到了原告的眼睛。
那么，被告有没有过失呢？这是一个表面看来很简单的问题。在一般人来看，他肯定是有过失的。但是，假如我们用可预见标准，就会提出这样一个问题：当他举起棍子打狗的时候，能不能预见到后面有人呢？这并不好回答。严格地说，被告如果付诸高度的谨慎，他是可以预见到的；但是，如果把谨慎的程度降低，降到一般人的谨慎程度，答案就不同了。一般人处在被告的地位，当他举起棍子去打这只狗的时候，他会不会回头看一看？回答恐怕是否定的。美国马萨诸塞州最高法院的首席法官肖(shaw)在判决该案时认为，被告当时只需给予“通常的谨慎”，故驳回了下级法院认定被告有责任的判决。
从这一案件可以看出，在判断一个人有没有过失时，“可预见标准”并不能解决所有的问题。在这个案件中，我们面临的问题不是被告能不能预见到其行为会不会引起该特定的损害，而是被告在行事时应付诸什么程度的谨慎。在这个案子当中，法官说，评判一个人是否有过失时应该采用通常的谨慎标准。
通常的谨慎，又被称为平均程度谨慎、一般的谨慎。在布朗诉肯德尔案中，一般人处在被告的地位，会不会在举起棍子打狗以前先回头看一看呢，即还要三思而后行呢？正确的回答恐怕是，不会的。所以他没有过失。
这个判决开辟了一个时代，从19世纪中叶开始一直影响到今天。从中产生了一个什么原则呢？就是在评判一个人有没有过错的时候，关键的问题是他应该付出高度谨慎还是一般的谨慎。这个案子的回答是，一个人有没有过错，判定的标准是通常的谨慎。
今天，德国法院也采用了这样的标准。在一个德国案例中，有一个妇女在洗衣机没有关掉的情况下出去买菜，当她回来的时候，洗衣机漏水了淹到了邻居家。德国法官说：一般来说，妇女常常是在洗衣机开着的时候出去买菜的，所以这个妇女是没有过失的；但是要不要赔
呢？这个德国法官说，一般来说，把邻居淹了要赔。这不就是相互矛盾了吗？这并不矛盾，其实是按照相邻关系的原则要赔，因为对邻居要多给一些照顾。
在西方，无论是欧洲也好、美国也好，评判谨慎程度的标准是平均程度的谨慎。那么，假如说“可预见标准”不能解决所有的问题，能不能用“通常的谨慎”标准来代替“可预见标准”，并作为评判过失的唯一标准呢？我们来看下一个问题。
（二）通常的谨慎标准能否解决所有的问题？
布朗诉肯德尔案说明，“可预见标准”并不能解决所有的问题。我们再来看“通常的谨慎标准”能不能解决所有的问题。我们来看发生在北京圆明园的抢劫杀人案。这个案子的情节也很简单：某人在公园时遭到暴徒的抢劫，并用刀来对他进行伤害。他的亲属站在他的旁边高声呼喊，在很长的时间里没有人前来帮助。在这之后，受害者的亲属提起了诉讼，告圆明园没有派足够的保安，没有保证公园里的安全。这一诉讼被一审法院驳回，在上诉后也被驳回了。
对于该案，我们怎么评判该公园应不应该承担责任呢？对于这样的案件，比较好的标准，或者说必须考虑到的因素，是在西方流行的“风险∕效益权衡”标准。根据这一标准，风险和效益就像放在天平两端的砝码，它是相互牵制而起作用的。也就是说，风险越大，你的行为给他人造成损害的可能性越大，相应地，你承担责任的可能性对越大；风险越小，承担责任的可能性对越小。然而，当我们在做一件事情的时候，可能会给社会带来利益，因而从另外一个角度讲，我们的行为可能会给社会带来利益。带来的利益越多，法律使我们免除责任的可能性也会相应地有所增加。这种叫做“风险∕效益权衡标准”的学说在西方很流行，所运用的是法律的经济分析方法。
现在用圆明园这个案子来说明。假如该公园在有暴徒对游客进行人身攻击的时候，能保证5分钟以内让保安要赶到现场的话，那么就要计算一下，圆明园要养多少保安？这些保安的工资、补贴、住宿每月需要多少钱？假如说一名保安需要2000元，1000元是工资，另外1000元用于保险、住宿、吃饭等。再假定需要100个保安，每个月的开支要多少钱？这笔钱是不是打入门票，通过门票来维持这100多保安的收入呢？再进一步假定，圆明园并不像颐和园，有很人往那里去。圆明园比较荒凉，但有一些古迹，有历史沧桑感，有品位的人才会去那里。匆匆来北京的人可能去颐和园、香山而不会去圆明园。所以，靠公园的门票收入是养不起这么多保安的。如果政府又投资有限，就只有把公园关闭，因为公园没有那么多人力来维持公园的安全。
法院在决定该公园的责任时自然会考虑这种因素。在运用“风险∕效益权衡”标准时，风险表现为在公园发生犯罪抢劫的危险，效益表现为降低门票的价格以服务于社会。换言之，门票提高就没人来了，没有人来了，公园也就倒闭了。在将这一标准适用于该案时，可能的结论是，为了保障效益，不能认定该公园有过失。因为一方面，圆明园的开放对社会如此地重要，不可能让它关门；另一方面，在公园里发生抢劫杀人案的几率是比较低的。总之，这是一个效益高于风险的案例，故不能认定该公园有责任。
那么，采用“通常的谨慎”标准能不能解决圆明园抢劫案的问题呢？应当说，这并不是适当的处理该案的标准，因为一般的公园不会雇那么多保安，但这个理由并不等于说公园就不该
负责。
（三）“风险∕效益权衡”标准能否解决所有的问题？
那么，“风险/效益权衡”标准能不能解决所有的问题呢？现在，让我们把圆明园抢劫案转变为发生在银行里的抢劫杀人案。假如，在银行的取款机前有人进行抢劫，银行没有设保安，银行有没有过失？
这个问题和发生在圆明园的案子不可能同日而语，在判决上是完全不一样的。首先，在银行发生犯罪抢劫的几率比在公园里面发生抢劫的几率要高得多，因为这是一个“钱匣子”，是最有诱惑力的地方，犯罪分子很可能在那里抢劫，从而危及到储户的安全。银行又是关系到民众生计的地方。因此，银行的安全是关系到国计民生和社会稳定的大事。由于银行安全的重要性特别地高，所以对于效率的考虑就降低了。什么叫效益呢？少雇保镖，节约成本，储户的利息从理论上讲就可以提高。但是，由于银行安全的重要性，在这个背景下不能太多地谈效益，而要更多的谈安全。因此，对于发生在银行的抢劫案，法院不能说，银行雇不起保镖，因为要节约钱。这个时候应该考虑的主要因素是什么呢？就是受害人利益的性质和价值。这是《欧洲侵权法原则》所采用的一条标准，叫做“受害人利益的性质和价值”。
（四）“受害人利益的性质和价值”标准
我们再看“受害人利益的性质和价值”这一因素。在谈到受害人利益的性质和价值时，应当把不同的利益相区别。比如，个人的利益，区别于很多人的利益，区别于社会的利益。进一步说，某些群体在享乐方面拥有的利益区别于广大群体在维持基本生活方面拥有的利益。有人钱多了去卡拉OK消费，这是一种利益，这和老百姓去银行存钱、去买粮食是不一样的。再进一步说，人的生命价值和人的经济利益是有区别的。在这方面，《欧洲侵权法原则》有明确的规定。其中说，人的生命价值应得到“最高程度”的保护，而人的财产利益享有“广泛”的保护。这两个措词的份量是不一样的：对人的生命是有最高程度的保护，对人的财产是广泛的保护。这对侵权法中的政策定位会产生重要的影响。
通过发生在银行的抢劫案，我们概括出说第四条，即，“受害人利益的性质和价值”是非常重要的。但是，这个标准能不能解决所有的问题？我们说，还是不能解决所有的问题。
（五）“原被告之间的特殊关系”标准
再举一个案子，我走在河边，我的水性很好，会游泳，而且我有能力把将要溺水而死的人救上来。但是，当我见到有人要淹死时，却见死不救。假如掉到水里的人被淹死了，我被告到法院，我是否应该承担责任呢？你们大家一定会说，不承担责任。此时，无论受害人利益的性质和价值有多重要，都不能认定被告有过失，因为在双方之间不存在保护和被保护的特殊关系。可是，如果有一个幼儿园的老师领着一群小孩到公园游玩，其中有一个小孩落水了，这个老师如果会游泳而不下水去救，肯定要承担责任，因为他对由他监护的孩子有保护的义务。这就是侵权法在讨论过失是否存在时须考虑的重要因素，即原告和被告之间是否存在特殊的关系。在《欧洲侵权法原则》中，这被称为“所涉及的各方之间的接近或特殊依赖关系”。也就是说，在这样的案件中，应考虑关系人之间是否有亲近关系或特殊关系。什么叫关系人？我们说，法律所研究的都是关系问题，侵权法讨论的是关系，合同法、物权法讨论的也都是
关系。关系人之间（比如，侵权关系中的侵权行为人和受害人之间）的亲近关系或特殊关系，决定了一方对另一方负有谨慎义务，即注意义务。如果你的近亲属落水了，你必须去救，至少根据西方的法律是这样的，比如你的亲兄弟落水了你必须去救；素不相识不救不违反法定的义务。什么是特殊关系？你是某人的保镖，人家花钱雇你，你肯定要去救，这叫特殊关系。在这样的案件中，关系的存在与否成为决定性的因素。
（六）其他标准
以上我讲了五种标准，或者说五种因素，还有其他更具体的应当考虑的因素。我们还要考虑行为人被期待的专业知识，预防措施的可获得性及费用等等。
我再解释一下行为人被期待的专业知识。比如说，医生在为病人进行诊断的时候是否存在失误，此时要求用医生应有的谨慎程度（谨慎就是注意）来衡量，要求被告付出注意的程度比一般人高。因为你是专业人士，对专业人士的要求要比普通人要高。因此，医生给病人看病的时候有没有误诊，是用专业人士的标准来衡量的，而不是用衡量普通老百姓的标准来衡量的。律师接了案子以后没有发现诉讼时效明天就要过，或者三天以后就要过，然后把这个案子放了两周再去起诉，法院说诉讼时效已经过了。此时，律师是要承担责任的，因为你是专业人士。
此外还有，预防措施的可获得性及其费用。圆明园抢劫杀人案就可以用这个标准衡量。它实际上是“风险∕效益权衡”标准的具体化。在美国有一个这样的案件：一个人骑着本田摩托车在经过一个十字路口的时候与一辆卡车相撞，导致他的膝盖受伤。他起诉到法院说，如果按装了护腿挡板，按照当时的时速，我的腿本来可以保住。按照我们通常的判断，摩托车如果没有刹车是有缺陷的，但是有没有护腿挡板就不一定了。但美国法院说，在将这一款本田车推向市场的时候，其他摩托车已经普遍安装了护腿挡板，因此，本田摩托车应当败诉。该法院认为，这种预防措施是可获得的，同时，加上一个护腿挡板并不会产生过高的费用。这里采用的又是“经济分析”。在这里，会不会产生过高的费用是一个重要问题，比如说增加了护腿挡板并不会使这种品牌的摩托车退出市场。什么叫退出市场？就是你没有竞争力了，你安装了一个挡板后价格太高了，不能再被投放市场了。可是，在这个案件中并不存在这个问题。这与判决圆明园抢劫杀人案的方法是一样的。
但是在另外一个美国的案件中，某人开了一辆汽车发生了碰撞，他起诉了生产商，说由于你没有安装安全气囊，不具备安全性。这个起诉被驳回了。为什么？关键是你花多少钱买的车？如果你花20万买车，可能应当有安全气囊，但是你要开一辆10万元的车可能就没有。这个就是效益理论。你买的车便宜，就决定了这不是一个缺陷，就不承担责任。
（七）小结
归纳起来，在判断有没有过失的时候应当考虑很多的因素而不是只考虑一个可预见标准或者另外一种替代标准。
现在，介绍一下《欧洲侵权法原则》的相关内容。关于这个《原则》，现在网上都有，中英对照的也有。这表明欧洲人、欧盟成员国试图拿出一个统一欧洲侵权法的东西。《欧洲侵权法原则》的第4：102条规定：在决定有没有过失的时候，应该考虑七种因素。第一种是“受
保护利益的性质和价值”，这个讲过了。第二是“行为的危险性”；第三是“可期望的行为人的专业知识”；第四是“损失的可预见性”；第五是“所涉及的各方之间接近或特殊依赖关系”；第六是“可用资源及其他替代办法的费用”，也就是说成本有多高？让一个人谨慎要花多少钱达到这个成本？达到都很谨慎的程度当然是好事，但是要花钱的；第七是“预防措施及其他替代办法的费用”。
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