侵权法的若干理论问题

社会科学研究２００６．２　侵权法的若干理论问题　许传玺　（摘要】　本文以美国侵权法为例，对侵权的定义、责任原则及侵权法的主要功能等基本　理论问题做了初步的探讨和分析。与国内多数侵权法论著不同，本文并不认为此类问题已经得　到足够充分、足够深入甚或足够准确的研究和阐释。通过对历史更为深远、形式与内容更为复　杂多样的美国侵权法的初步分析，试图为国内的侵权法研究提供一些有益的借鉴和补充。　［关键词】　侵权法；侵权的定义；侵权责任原则；侵权法的功能　ｃ中图分类号】ＤＦ５２３．９　ｃ文献标识码】Ａ　［文章编号】１０００一钾６９（２００６）０２—００７７一Ｏ８　作为现代民法的一个重要组成部分，侵权法　对于处理一个社会因各种原因发生的相关人身伤　害、财产损害等可以发挥十分关键的作用。本文　一、美国侵权法的存在形式　谨以美国侵权法为例，对侵权的定义、责任原则　及侵权法的主要功能等基本理论问题进行初步的　在美国侵权法中，侵权或侵权行为（ｔ０　ｏｒ　ｔｏｒｔｉｏｕｓ　ａｃｔ）系指对他人人身、财产或其他权益的　非法民事侵害。这种侵害主要发生于对该侵害和　该侵害所涉及的事务没有——甚或根本无法——　订立任何口头或书面协议的当事人之间；处理这　探讨和分析。由于美国——至少在普通法系国家　中——最早将侵权法发展成为一个独立的法律部　门，并在随后的司法实践和法学研究中长期致力　于对侵权法的充分探索和论证，①对美国侵权法　的研究因此可能具有较普遍的理论意义，并可能　种民事纠纷的侵权法因此不同于主要处理涉及口　头或书面协议的民事纠纷的合同法。同时，虽然　同为对他人人身、财产或其他权益的非法侵害，　侵权的严重性通常远远低于相应的刑事犯罪，侵　为我国的侵权法研究及发展提供有益的借鉴。　本文共有五个部分。第一部分对美国侵权法　的存在形式进行简要的讨论；第二、第三及第四　部分依次着重分析侵权的定义、责任原则及侵权　法的功能；第五部分为简要的结语。　权法因此也不同于处理各种犯罪的刑法。　美国侵权法的主要存在方式是判例（ｐｒｅｃｅ一　①作为美国早期的杰出法官、法律学者，奥利弗・温德尔・霍尔姆斯大法官（Ｊｕｓｔｉｃｅ　Ｏｌｉｖｅｒ　ｗｅｎｄｅｕ　Ｈｏｌｍｅｓ）与他　在哈佛大学法学院的同事们，如时任哈佛法学院院长的克里斯托夫・兰德尔（Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ　Ｌａ．ｇｄｅｌ１）教授直接促　成美国侵权法的发展与成熟，使其先于英国，最早成为一个独立的民法部门。参见许传玺《美国的侵权法研　究》，载《比较法研究》２００６年第ｌ期。　（作者简介］许传玺，美国哈佛大学法博士，关国耶鲁大学社会文化人类学博士，中国政法大学中关　法学院教授，博士生导师，北京１０００８８。　・７７・　维普资讯 http://www.cqvip.com

ｄｅｎｔｓ）和在判例中体现出来的各种法律原则和学　为整合的美国侵权法的存在。　说（１ｅｇａｌ　ｐｒｉｎｔｉｐｌｅｓ　ａｎｄ　ｄｏｃｔｉｒｎｅｓ）ｏ虽然近年来已　陆续出现多部包含侵权法内容的制定法，①而路　二、侵权的定义　易斯安那州更是全面实行遵循《法国民法典》等　大陆法系传统的民法制定法。在美国的司法实践　如上文第一部分所述，侵权系指对他人人身、　中，判例是一个流动性很强的概念。一方面，任　财产或其他权益的非法民事侵害。由于侵权与合　何判例都可能随时间的推移和情势的变化而被替　同纠纷的重要区别，侵权通常也被定义为“非因　代、推翻；另～方面，任何判例的权威性都只是　合同生成的民事侵害”（“ａ　ｃｉｖｉｌ　ｗｒｏｎｇ　ｎｏｔ　ａｒｉｓｉｎｇ　相对的，除美国联邦最高法院做出的判例通常适　ｏｕｔ　ｏｆ　ｃｏｎｔｒａｃｔ”）。②之所以强调侵权“非因合同　用于全美各地外，其他各级法院（包括联邦法院　生成”，是因为如果某项民事侵害涉及当事人之　和州法院）的判例都只在其各自的辖区内，对该　间的任何口头或书面协议而该协议——依据合同　法院本身及其下属法院的裁决具有管制作用。任　法的有关规则——已构成有效合同，则该侵害便　何对美国侵权法的系统研究，都必然以判例及其　应依据该协议及合同法的有关规则处理。换言之，　所体现的原则和学说作为主要研究对象。在考察　有关原则和学说的演进时，也不得不涉及那些在　在民事侵害的处理上，当事人各方就民事侵害和／　或其所涉及事项的事先约定（亦即当事人各方经　某些辖区（甚至在全美各地）已被更新、替代的　判例（包括来自殖民地时期或英国本土的判例），　由该约定表达的意愿）将优先于其他法律原则　而不能只局限于现有的有效判例。　（包括侵权法），成为处置该侵害的法律依据。　侵权法在美国主要是州法。虽然联邦法院可　以其与合同纠纷的区别来定义侵权，虽然有　在一件侵权案涉及不同州的居民或其他有关情形　助于人们对侵权的理解，但毕竟没有从正面、直　下对侵权案进行审理，审理所依据的通常也主要　接地告诉人们侵权为何物。指出侵权与刑事犯罪　是侵权发生地所在州（或视具体情形，一方当事　的区别（如本文开头所述）虽同样有其价值，但　人所在州）的侵权法。所以，从根本上讲，美国　也同样不能代替对侵权的定义。因此，严格说来，　侵权法实际上是美国各州侵权法的总和，其中必　通行于美国侵权法学者中的对侵权的上述定义实　然包含许多比较法的因素。不过，虽然（至少从　际上存在一定的局限性。这一定义的一个主要变　理论上ｉＳ）美国的５０个州在侵权法方面各自为　种，被目前对美国侵权法的最权威表述——《美　政，各州（包括——在某种程度上——路易斯安　国法律重述第二版：侵权法重述》　（以下通称　那州）的侵权法在其主要方面均十分相近，并且　《侵权法重述第二版》）——所采纳的“侵权行为　逐渐显现出进一步同一化的趋势。因此，有理由　……（系指）……无论其构成作为或不作为，其　在关注各州侵权法相异之处的同时，承认一个较　特征将使行为人依侵权法原则负有责任的行为”③　①例如，（－ｒ人赔偿法案》（Ｗｏｒｋｅｒｓ’Ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ　Ａｃｔ），《统一侵权人分摊法案》（Ｕｎｉｆｏｒｍ　Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ　Ａｍｏｎｇ　Ｔｏｒｔ．　ｆｅａｓｏｒｓ　Ａｃｔ），《１９８０年综合环境回应、赔偿与责任法案（１９８６年修订）》（　ｅ　Ｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅ　Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌ　Ｒｅ．　ｓｐｏｎｓｅ，Ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　Ａｃｔ　ｏｆ　１９８０，ａ８　ａｍｅｎｄｅｄ），《资源复原与保护法案》（Ｒｅｓｏｕｒｃｅ　Ｒｅｃｏｖｅｒｙ　ｎａｄ　Ｃｏｎ－　８ｅｒｖａｔｉｏｎ　Ａｃｔ），《清洁水法案》（Ｃｌｅａｎ　Ｗａｔｅｒ　Ａｃｔ）等等ｏ　⑦例如，Ｋｅｎｎｅｔｈ　Ｓ．Ａｂｒａｈａｍ，Ｔｈｅ　Ｆｏｒｍｓ　ａｎｄ　Ｆｕｎｃｔ／ｏｎｓ　ｏｆ　Ｔｏｒｔ　Ｌａｗ，Ｎｅｗ　Ｙｏｒｋ，ＮＹ：Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ　Ｐｒｅｓｓ。（ｚｏｏ２）Ｐ．１，　（肯尼斯・Ｓ・亚伯拉罕《侵权法的形式与功能》，纽约：基础出版社，２００２年，１页）；Ｇ．Ｅｄｗａｒｄ　Ｗｈｉｔｅ，Ｔｏｒｔ　Ｌａｗ　ｉｎ　Ａｍｅｒｉｃａ：Ａｎ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｈｉｓｔｏｒｙ，Ｎｅｗ　Ｙｏｒｋ，ＮＹ　ａｎｄ　Ｏｘｆｏｒｄ，Ｅｎｇｌａｎｄ：Ｏｘｆｏｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，（１９８０。２００３）　Ｐ．ＸＶ，（Ｇ－爱德华－怀特《侵权法在美国：一种知识史》，牛津大学出版社，１９８５年，２００３年增订版，ＸＶ页；　除非另有说明，下文对该书的引用均指其２００３年增订版）。　③见Ｔｈｅ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｌａｗ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ　ｏｆｔｈｅ　Ｌａｗ　Ｓｅｃｏｎｄ，Ｔｏｒｔｓ，§６（美国法律研究院：《美国法律重述第二　版：侵权法重述》，第６节）。该节及其他有关章节的中文译文已收入《美国法律重述汉译丛书》中的《侵权法　重述——纲要》（许传玺，石宏译，法律出版社，２００５年）。虽然美国法律研究院已着手起草《美国法律重述第　三版：侵权法重述》（以下通称《侵权法重述第三版》）。其中，《侵权法重述第三版：产品责任》与《侵权法重　述第三版：责任的分担》已分别子１９９７与１９９９年颁布；《侵权法重述第三版：实际损害责任》的最终建议稿第　一稿（以下通称《侵权法重述第三版：实际损害责任（最终建议稿）》）已于２００５年４月６日发布，但至少到目　前为止，《侵权法重述第三版》并未试图对侵权直接进行定义。　．７８．　维普资讯 http://www.cqvip.com

这一定义，因采用“侵权法”来定义“侵权”，　也似乎构成逻辑上的循环，无法作为对侵权的理　想定义。　的主要类型，有助于人们对侵权的初步认识和理　解。在掌握这一工作定义之后，人们可以参照对　各种侵权类型的系统讨论，获得对侵权和侵权法　更为全面、更为深入的理解和把握。这种方法对　上述定义的其他缺陷还在于：严格说来，在　美国现有法律体制下，并非所有非因合同生成的　民事侵害都构成侵权。例如，对公民权利的侵害，　虽然在许多方面与侵权相似，却不构成应依照侵　权法处置的侵权，而是由相应的公民权利法案管　制。…同样，涉及财产权的非因合同生成的诸多民　于研究和借鉴美国侵权法较为切实、有效，因为　在美国，一项作为或不作为是否构成侵权，系取　决于有关人士（如主审法官）综合上述所有知　识，针对具体情形做出的具体判断，而不完全依　赖于一个对所有侵权类型做出高度概括、完美无　缺的理想定义（即使存在一个这样的定义，它也　很可能因为其高度的概括性而无法对有关司法实　践和法学研究提供具体、实质的帮助）。上述判　断不只适用于常规的侵权类型，也适用于各种疑　难案件。疑难、界限模糊的案件恐怕更加依赖于　对具体情形的综合分析，而不是一个简约的定义。　三、侵权的责任原则　事侵害也不构成侵权，而是由财产法管制。此外，　在侵权法与其他相关法律之间也偶尔出现重叠或　竟合，使侵权与其他民事纠纷之间的界限更加模　糊。例如，在实行严格责任的产品责任（ｐｒｏｄｕｃｔｓ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）案件中，既有合同的因素（因可由法律　认定产品制造商与销售商对产品消费者已做出隐　含的质量保证），也有明显的侵权因素。①再如，　侵扰（ｎｕｉｓａｎｃｅ）案件既是典型的侵权案件，也　因涉及财产权而构成财产纠纷。　以上讨论凸显了现有侵权定义的局限性。但　是，如果暂时离开定义这一概念层面，采用实证、　实用的方法和态度，对在美国的司法实践中通常　侵权法用以强制侵权人承担赔偿和／或其他责　任的基本原则称为侵权的责任原则（ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ　ｏｆ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）。在当代美国侵权法中，侵权的责任原　被认定为侵权行为的作为或不作为加以考察，便　会发现侵权这一概念是可以被充分理解和掌握的。　简而言之，侵权的实质在于：社会从法律上——　则主要有故意侵权（ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ　ｔｏｒｔ）、过失（ｎｅｇ－　ｌｌｇｅｎｃｅ），以及严格责任（ｓｔｒｉｃｔ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）三种。　其中，故意侵权和过失由于均属于过错（ｆａｕｌｔ）　经由法庭做出的判例和／或立法机关通过的法案　——这一范畴，因此也通常被合称为过错责任（ｆａｕｌｔ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）。相反，由于严格责任通常不考虑过错　的存在与否（详见下文的有关讨论），通常也被　称作无过错责任（ｎｏ—ｆａｕｌｔ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｏｒ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｗｉｔｈｏｕｔ　ｆａｕｌｔ）ｏ　指定某些权益，对其给予法律保护；如果这　些权益受到侵害，法院将依据有关法律（侵权　法）要求侵害人（以下通称“侵权人”）承担赔　偿和／或其他责任。这些权益可能不时出现变化：　新的权益可能被增加（从而导致新的侵权类型的　出现）；对某些权益的保护可能被加强或被减弱　（从而导致相关侵权在构成要素等方面的变化），　（一）故意侵权责任　故意侵权责任所涵盖的侵权行为以故意（ｉｎ－　ｔｅｎｔ）为其共同特征。近年来，美国绝大多数法　庭都将《侵权法重述第二版》对“故意”的定义　作为判断故意存在与否的依据。根据《侵权法重　等等。这些情形的繁复多样和不断发展、变化使　得做出一个完美、精确、高度概括的侵权定义具　有可能无法逾越的难度。　述第二版》，故意不仅指行为人“欲求其行为导　致某种后果”，也指行为人“相信其行为极有可　与其试图寻找一个能够概括此类所有情形的　理想定义，一种或许更为有效的做法是：吸收现　有几种定义的合理因素，组成侵权的一个工作定　义（ｗｏｒｋｉｎｇ　ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ），如将侵权初步界定为对　能导致该后果”。【２　《侵权法重述第三版》保留了　该定义的实质内容，虽然对其文字表述做了若干　的修改。②由于此类行为含有造成对他人人身、　他人人身、财产或其他权益的非法民事侵害。这　种界定可以较明确地表达侵权的特征、涵盖侵权　财产或其他权益的伤害的故意，此类侵权在法律　上具有高度的可谴责性（ｃｕｌｐａｂｉｌｉｔｙ）；除非存在　①事实上，作为美国侵权法主要部门之一的美国产品责任法之所以通行严格责任原则，在很大程度上是由于此类案　件所包含的合同因素（而合同法实行的是严格——而不是过错——责任原则）。详见下文第三部分关于侵权责任　原则的讨论。　②参见《侵权法重述第三版：实际损害责任》（最终建议稿）第ｌ节及其评注。　・７９・　维普资讯 http://www.cqvip.com

某种合理的抗辩事由，故意侵权人必须对受害人　不考虑行为人是否存在过错（无论是故意还是过　承担赔偿和／或其他相关责任。　归于故意侵权责任下的侵权种类——在美国　侵权法中，亦被宽泛、有时并非严谨地称作侵权　诉因（ｔｏｒｔ　ａｃｔｉｏｎｓ）、侵权学说（ｔｏｒｔ　ｄｏｃｔｒｉｎｅｓ）、　失），便要求行为人对他给受害人造成的损害承　担赔偿和／或其他责任。②为使被告在严格责任制　度下承担侵权责任，原告通常只须证明被告的有　关行为造成了或协助造成了原告所遭受的有关损　害。　由于严格责任不考虑过错的存在与否，它通　侵权理论甚或侵权原则（ｔｏｒｔ　ｔｈｅｏｒｉｅｓ　ｏｒ　ｐｒｌｎｃｉ—　ｐｉｅｓ）——主要包括：非法接触（ｂａｔｔｅｒｙ）、恐吓　常被当作过错责任原则的反面，并因此也被称作　无过错责任。但是，严格责任并非完全没有过错　的意味：在通常——如果不是所有——情况下，　（ａｓｓａｕｌｔ）、非法拘禁（ｆａｌｓｅ　ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ）、故意　造成精神痛苦（ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ　ｉｎｆｌｉｃｔｉｏｎ　ｏｆ　ｍｅｎｔａｌ　ｄｉｓ—　ｔｒｅｓｓ）、侵入土地（ｔｒｅｓｐａｓｓ　ｔｏ　ｌａｎｄ）、动产侵犯　社会之所以通过有关法律对某些侵权行为实施严　（ｔｒｅｓｐａｓｓ　ｔｏ　ｃｈａｔｔｅｌｓ）以及动产侵占（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ　ｏｆ　格责任，也是因为这些行为具有某种程度的可谴　ｃｈａｔｔｅｌｓ）。其中前四种侵权属于对人身权益的侵　责性（ｃｕｌｐａｂｉｌｉｔｙ）。在这个意义上，严格责任虽　害；后三种侵权属于对财产权益的侵害。　然被称作无过错责任，但并不是不以可谴责性为　（二）过失侵权责任　依据的。　过失侵权责任所涉及的核心概念是“合理关　归于严格责任原则下的主要侵权种类包括：　注”（ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｃａｒｅ　ｏｒ　ｄｕｅ　ｃａｒｅ）ｏ在（依照有关　异常或高度危险活动（ａｂｎｏｒｍａｌｌｙ　ｄａｎｇｅｒｏｕｓ　ａｃｔｉｖｉ—　法律——无论是判例还是制定法——的规定）行　ｔｉｅｓ　ｏｒ　ｕｌｔｒａｈａｚａｒｄｏｕｓ　ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ）、产品责任侵权　为人有义务实施某种合理关注的情形下，如果行　（ｐｒｏｄｕｃｔｓ　ｌｉ＆ｂｉｌｉｔｙ）、雇主对雇员的转承责任（ｖｉ—　为人未能实施该合理关注并因此给受害人造成有　ｃａｌ￣ｏｕｓ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）、侵扰（ｎｕｉｓａｎｃｅ）、异常危险动　关损害，行为人便可被裁定存在过失并且——除　物（ａｂｎｏｒｍａｌｌｙ　ｄａｎｇｅｒｏｕｓ　ａｎｉｍａｌｓ）所造成的损害、　非他提出某种合理的抗辩事由——对受害人承担　野生动物（ｗｉｌｄ　ａｎｉｍａｌｓ）所造成的损害、家畜或　赔偿和／或其他相关责任。①过失侵权在法律上的　其他动物的侵入行为（ｉｎｔｒｕｓｉｏｎ　ｂｙ　ｌｉｖｅｓｔｏｃｋ　ａｎｄ　可谴责性虽然低于故意侵权，但仍以过错为其主　ｏｔｈｅｒ　ａｎｉｍａｌｓ），等等。　要特征，属于过错责任的范畴。在美国侵权法中，　故意侵权、过失侵权和严格责任这三种责任　大多数的侵权案都涉及过失侵权责任；在这个意　原则基本上涵盖了美国侵权法所涉及的各种侵权　义上，过失侵权责任是美国侵权法中较为重要的　种类。因此，有关美国侵权法的研究专著、教科　责任原则。与过失侵权责任相比，涉及故意侵权　书乃至美国法律研究院的《侵权法重述》系列，　和严格责任侵权的案件只占美国侵权案件的较少　通常均围绕这三种责任原则，依次对美国侵权法　部分。　的各种侵权种类进行论述。¨　归于过失侵权责任下的主要侵权种类可被分　关于上述三种责任原则与侵权法各主要功能　为对人身的过失侵权和对财产的过失侵权两大类。　之问的关联，详见下文的讨论。　如果按照承担合理关注义务的行为人来划分（这　也是美国侵权法学者对过失侵权的习惯分类），　四、侵权法的功能　则主要有涉及普通人、专业人士、未成年人、有　心智或身体缺陷者、第三人监护人等负普通义务　如前所述，侵权法的本质是对社会以法律手　者的过失侵权，以及涉及公共运输商、土地拥有　段——无论是通过判例还是制定法——确定的某　人、进入他人土地者、土地出租人、土地出售者、　些权益实行保护。这种保护主要表现在：（１）由　动产提供者、动产寄托人等负特殊义务者的过失　陪审团和／或法庭裁定由被告对原告所遭受的、被　侵权。　，　告的侵权行为作为法律原因所造成的有关损害承　（三）严格责任　担相应的赔偿责任，即由被告向原告支付由陪审　与故意和过失侵权责任不同，严格责任通常　团和／或法庭确定的足以抵消原告所遭受的相关损　①参见《侵权法重述第二版》，第２８２节及其他有关部分；《侵权法重述第三版：实际损害责任》（最终建议稿）第　３节及其评注。　②③参见《侵权法重述第二版》，第三编及其他有关部分；《侵权法重述第三版：实际损害责任》（最终建议稿）　第四章；普若瑟与基顿等《普若瑟与基顿论侵权法》，５３４—５３８页。　・８Ｏ・　维普资讯 http://www.cqvip.com

害（有时也可以包括原告的诉讼费用，如律师　侵权法最主要的功能是使原告所受到的损害　费）的一定数额的款项（ｄａｍａｇｅｓ）①。之所以采　得到赔偿。　由于赔偿——在实质的意义上——构　用（经济）赔偿这种方式，是因为在通常情形下　成了对被告侵权行为（或至少是其侵权后果）的　（尤其是在人身伤害的情形下），使原告完全恢复　纠正，有些侵权法学者也将侵权法的赔偿功能称　到损害发生前的状况是不现实、不可能的；（２）　作“纠正性正义”（ｃｏｒｒｅｃｄｖｅ　ｊｕｓｔｉｃｅ）。③将赔偿　由陪审团和／或法庭裁定由被告停止或中止其对原　视作侵权法最主要的功能，这不仅意味着侵权法　告的有关权益可能造成或正在造成损害的侵权行　——通过以赔偿作为侵权案件的主要裁决种类　为。在这两种裁决中，第一种裁决——赔偿　——已实际成为原告获得损害赔偿的一种主要途　（ｄａｍａｇｅｓ）——被应用于绝大多数（如果不是所　径，而且意味着侵权法应自觉地以此为其首要目　有）侵权案件；第二种裁决——禁止令（ｉｎｊｕｎｃ．　的和功能。如上所述，侵权法的实质是对法律所　ｉｆｏｎｓ）——只被应用于极少数（损害尚未发生或　规定的某些特定权益实行保护，而保护在绝大多　尚在进行之中）的侵权案件。在某些情形下（如　数情形下只能采用迫使被告向原告做出（经济）　被告的侵权行为已经造成并在继续造成对原告的　有关权益的损害），赔偿与禁止令也可能被结合　赔偿的方式来实现。④当然，在司法实践中，由于　使用。⑦　赔偿数额过低等原因（例如，由于生命本身的价值　对侵权案件的上述两种主要裁决对应着侵权　难以估量，陪审团和／或法庭针对当事人死亡等情　法的两种主要功能：赔偿（ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ）与遏止　形做出的赔偿裁决可能偏低）而可能使得法律对　（ｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ）。此处所说的功能具有两个方面的含　某些权益的实际保护并不充分。但是，这些具体情　义：一方面，它是一个应然的判断，即在立法者、　形的少数变异并不妨碍我们做出侵权法的首要功　法官（在美国的法律制度下，法官——通过建立　能在于对原告所受损害的赔偿这一具有普遍性的　和确定判例——实际上也在扮演着立法者的角　实然和应然的判断（参见下文的有关讨论）。　色）、法律学者等相关人士的眼中，侵权法在社　（二）遏止功能　会中应当具有的功能，因此主要着眼于制度设计　在对原告所受损害做出赔偿之外，侵权法并　方面的考虑。另一方面，它也是一个实然的判断，　且负有遏止损害发生的功能。这种遏止功能通常　即侵权法在司法实践中实际具有的功能。本文所　依附于上述赔偿功能。这是因为，在损害已经发　采用的通过对侵权案件的裁定种类来判断侵权法　生的绝大多数情形下，只要恰当地确定和执行赔　功能的上述方法主要是实然的，但——如下所述　偿裁决（即：迫使侵权人对其所造成的全部有关　——基本上也符合对侵权法功能的应然判断。下　损害——有时也包括原告的诉讼费用——做出赔　文将对侵权法包括赔偿与遏止在内的主要功能及　偿），便会（间接地）影响未来侵权人的成本一　相关问题分别加以讨论。　效益分析，实现对其未来侵权行为的有效遏止。　（一）赔偿功能　在损害尚未发生等少数情形下，由于不存在损害　①在美国侵权法中，“ｄａｍａｇｅｓ”通常是指此处所说的赔偿或赔偿数额，而不是损害或伤害。参见《侵权法重述第　二版》第１２Ａ节及其他有关部分；对比《侵权法重述第二版》，第７节（Ｉｎｊｕｒｙ　ａｎｄ　Ｈａｒｍ［侵害与伤害］），参见　许传玺，石宏译《侵权法重述——纲要》，法律出版社，２０００年。　②参见许传玺《美国侵权法研究》中的有关讨论及所引判例，法律出版社，２００６年。　③例如，Ｇｅｏｒｇｅ　Ｆｌｅｔｃｈｅｒ，Ｆａｉｒｎｅｓｓ　ａｎｄ　Ｕｔｉｌｉｔｙ　ｉｎ　Ｔｏｒｔ　Ｔｈｅｏｒｙ，８５　Ｈａｒｖａｒｄ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，５３７，５５０（１９７２）（乔治・弗莱　彻《侵权法理论中的公平与效用》，载《哈佛法律评论》，总第８５卷［１９７２年出版］，５３７页以下，５５０页）；　Ｒｉｃｈａｒｄ　Ｅｐｓｔｅｉｎ，Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ　Ｈａｒｍｓ，４　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｅｇａｌ　Ｓｔｕｄｉｅｓ，３９１，４４２（１９７５）（理查德・爱泼斯坦《故意伤害》，　载《法学研究学刊》，总第４卷［１９７５年出版］，３９１页以下，４４２页）；亚伯拉罕《侵权法的形式与功能》，１４—　１５页。　④美国有些主要侵权法学者（如亚伯拉罕教授）虽然承认赔偿——用本文所采用的上述术语来讲——是侵权法的　一个实然功能，却反对将赔偿视作侵权法的一个应然功能。例如，亚伯拉罕《侵权法的形式与功能》第１８页：　赔偿是侵权法的一个有益后果（ｂｅｎｅｉｆｃｉａｌ　ｅｆｆｅｃｔ），但不是侵权法的目的或目标（ｇｏａ１）。这种观点，在我看来，　未能充分地认识到赔偿是侵权法采用和能够采用的最主要的保护手段，因而是不恰当的。如果我们承认侵权法的　实质是对有关权益实行法律保护，就必然得出赔偿——在应然的意义上——是侵权法的首要功能这一结论。如前　所述，在绝大多数有关权益受到损害的情形下，赔偿等同于法律保护。　．８１・　维普资讯 http://www.cqvip.com

及损害赔偿，法庭为保护有关权益所能做出的裁　失责任原则做出的赔偿裁决应能对此类活动的未　决通常是，责令被告停止其侵权行为。与赔偿裁　来行为人发挥遏止作用。如上所述，此类裁决通　决相比，这种裁决在更为直接的意义上构成了对　常将作为行为人从事有关活动的成本，被纳入行　损害的遏止。　为人的成本——效益分析，促使行为人力图消除　当然，与其他部门法（如刑法）一样，侵权　故意、杜绝或减少过失，从而避免被陪审团和／或　法能够实现的遏止功能是有限度的。这是因为，　法庭裁定承担赔偿和／或其他责任。故意责任原则　侵权法对未来侵权行为的遏止必须、必然经由行　和过失责任原则因此可通过对行为人行为的矫正，　为人做出的成本一效益分析。只有当行为人确信　实现对未来侵权行为的遏止。∞这种遏止将不仅作　其侵权行为所能带来的效益（无论是经济还是社　用于未来被告给未来原告造成损害的故意或过失行　会心理等意义上的效益）低于其成本（包括但可　为，也作用于未来原告因故意或过失而给自己造成　能并不限于陪审团和／或法庭将做出的赔偿裁决）　或加重损害的行为，因为在比较责任、比较过错　时，有关损害才可能被遏止；而遏止的强度又将　（ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ；ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　ｆａｕｌｔ）制度　随上述成本一效益之间差距的大小而有所不同。　下，原告必须自行承担因其本身的故意或过失而遭　除上述原因之外，侵权法只对损害进行有限遏止　受的损失（在参与过失［ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｏｒｙ　ｎｅｇｔｉｇｅｎｃｅ］　的更深层的原因还在于：侵权法的制度设计并不　制度被废止以前，原告甚至也必须承担由被告造成　是从根本上禁止一切可能给他人带来人身、财产　的损失，因而无法获得对其所受损害的任何赔　或其他损害的活动（毕竟，任何社会都不可能根　本杜绝所有损害的发生，例如，为社会所必需的　偿）。　这种遏止并不试图禁止行为人不存在故意或　者过失、但仍可能给他人（或者自我）造成损害　各种生产和社会行为，通常都不可能完全免除给　他人造成人身、财产或其他损害的风险），而只　的行为，因此是具有选择性的、最佳遏止。　是对那些具有足够可谴责性、或其社会效用低于　与故意责任原则和过失责任原则相比，严格　有关损害及其他成本的行为实行遏止，即最佳遏　责任原则在遏止损害发生方面的作用较为独特。　一止（ｏｐｔｉｍａｌ　ｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ），［５　３从而使各种生产和社会　般来讲，严格责任原则不能像故意和过失责任　行为的安全性保持在一个“有效率的程度”（ｅｆｆｉ．　原则一样，对未来侵权人的行为进行实质性的矫　ｃｉｅｎｔ　ｌｅｖｅ１）。①对无法遏止或遏止失败的侵权行　正。对于适用严格责任原则的侵权行为，陪审团　为，侵权法将通过其首要功能——赔偿一来消　和／或法庭通常不考虑被告是否存在过错，便要求　除其侵权后果，使被侵权人获得足够的补偿，实　被告对原告所遭受的损害做出赔偿。因此，从事　现社会正义。　适用严格责任原则的活动（如异常危险活动或产　这种制度设计较为明显地体现在侵权法的故　品制造）的行为人通常缺少从根本上杜绝或减少　意责任原则和过失责任原则当中。在适用上述责　其故意或过失的动机（因为这样做并不能——一　任原则的情形下，如果被告不存在法律所要求的　旦损害发生——免除其赔偿责任），而此类活动　故意或者过失，即使其行为已给原告造成严重损　的潜在受害人也可能相应地缺少避免或减少损害　害，陪审团和／或法庭也不会裁定由被告对原告承　的动机（因为——虽然受害人的过错在比较责　担赔偿和／或其他责任；②侵权法因此对此类行为　任、比较过错制度下将相应地减少他可能获得的　不具有遏止作用。但是，在那些原告可以充分证　赔偿——严格责任将确保他可以获得对他因被告　明被告的故意或者过失（以及其他有关要素）的　行为而遭受的损害的赔偿）。⑤此外，虽然严格责　案件中，陪审团和／或法庭依据故意责任原则和过　任原则可能——由于陪审团和／或法庭做出的赔偿　①③参见Ｒｉｃｈａｒｄ　Ｐｏｓｎｅｒ，Ａ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆＮｅｇｌｉｇｅｎｃｅ，１　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　ｇａｌ　Ｓｔｕｄｉｅｓ　２９，３３（１９７２）（理查德・波斯纳《过失　理论》，载《法学研究学刊》，总第ｌ卷［１９７２年］，第２９页以下，第３３页）。　⑦④详见许传玺《美国侵权法研究》中的有关讨论，法律出版社，２００６年。　⑤参见Ｒｉｃｈａｒｄ　Ｐｏｓｎｅｒ，Ｓｔｉｒｃｔ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ——Ａ　Ｃｏｍｍｅｎｔ，２　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　ｇ丑１　Ｓｔｕｄｉｅｓ　２０５（１９７３）（理查德・波斯纳《严格　责任评论》，载《法学研究学刊》，总第２卷［１９７３年］，２０５页以下）。对比Ｇｕｉｄｏ　Ｃａｌａｂｒｅｓｉ，Ｔｈｅ　Ｃｏｓｔｓ　ｏｆ　Ａｃｃｉ．　ｄｅｎｔｓ：Ａ　Ｌｅｇａｌ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ａｎａｌｙｓｉｓ，Ｎｅｗ　Ｈａｖｅｎ，ＣＴ：Ｙａｌｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ（１９７０）（基多・凯勒布瑞兹《事故的　成本：一项法律与经济学的分析》，康奈狄格州纽黑文市：耶鲁大学出版社，１９７０年）：Ｇｕｉｄｏ　Ｃａｌａｂｒｅｓｉ　ａｎｄ　Ｊｏｎ　Ｈｉ￣ｃｈｏｆｆ，Ｔｏｗａｒｄ　ａ　Ｔｅｓｔ　ｆｏｒ　Ｓｔｉｒｃｔ　Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｉｎ　Ｔｏｒｔｓ，８１　Ｙａｌｅ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ　１０５５（１９７２）（基多・凯勒布瑞兹与约恩・赫　肖夫《对侵权法严格责任的检验》，载《耶鲁法律学刊》，总第８１卷［１９７２年］，１０５５页以下）。　・８２・　维普资讯 http://www.cqvip.com

裁决高于有关活动给行为人带来的效益——促使　的损失因而（通过侵权法施加于侵权人之上的赔　行为人放弃从事该活动（如产品制造），从而实　偿裁决）被有效地分摊给其他社会成员；社会因　现遏止。这种情况在实际上通常很少发生。总的　此得以向受害人提供效率较高的、必要的救济和　来看，严格责任原则所实现的通常是侵权法的赔　援助，从而相应地减少和避免由受害人（甚至侵　偿功能（严格责任的要旨是：你可以从事可能给　权人）独自承受侵权后果而可能带来的社会问题　他人造成损害的活动——如产品制造——但必须　（这些问题可能包括，生活无着、个人或企业破　对他人因此受到的损害进行赔偿），而不是其遇　产、因企业破产而导致的失业，等等）。　止功能。与此相比，故意责任原则和过失责任原　侵权法的损失分摊功能通常与其赔偿功能相　则通常既有助于实现侵权法的赔偿功能，也有助　辅相成。例如，假若被告——无论是个人被告还　于实现其遏止功能。　是企业被告——无赔偿能力（或无完全赔偿能　不过，由于现代保险制度的发展和普及，侵　力）并且没有购买相关保险，虽然法庭可以裁定　权法的遏止功能似乎正在逐渐减弱。这是因为，　由该被告承担对原告所受损害的赔偿责任。原告　在个人和企业普遍购买保险的当代美国社会，陪　实际上将很难得到对其损害的（全部）赔偿，侵　审团和／或法庭裁决由被告承担的赔偿责任实际上　权法的赔偿功能因而也将无从实现。由于现代保　经常并不是由被告最终履行，而是由其保险公司　险制度（经由侵权法等相关法律）的损失分摊作　代为承担。这样，被告因其侵权行为所承受的经　用，原告的损失则通常可以得到全面、有效的补　济损失便不再是陪审团和／或法庭做出的赔偿裁决　偿，从而使侵权法的赔偿功能不致落空。因为现　的总额，而是他已交付的通常只占该总额极小部　代保险制度主要由责任保险（１ｉａｂｉｌｉｔｙ　ｉｎｓｕｒ—　分的保险费用（ｐｒｅｍｉｕｍ）。这就意味着未来侵权　ｏｎｃｅ）——而不是无过错或无责任保险（ｎｏ—　人在其成本——效益分析中所考虑的其未来侵权　ｆａｕｌｔ　ｏｒ　ｎｏ—ｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ｉｎｓｕｒａｎｃｅ）——构成，侵权法　行为的成本将大大低于不存在保险制度（或该未　对当事人的赔偿责任的确定在启动保险偿付机制、　来侵权人未购买保险）时的数额（如上所述，后　者通常等于或大于原告所遭受的相关损害）；因　实现其损失分摊功能中也同样充当着不可或缺的　此，其成本——效益分析更有可能导致他最终做　角色。　出效益大于成本的结论，从而实质性地减弱侵权　但是，如上所述，侵权法的损失分摊功能与　法对其未来侵权行为的遏止作用。虽然在实际损　其对未来侵权行为的遏止功能通常并不相容。由　害发生之后，被裁决承担赔偿责任的侵权人的保　于原告的损失（被告的赔偿责任）被有效分摊，　险费用通常会被保险公司相应增加，但增加后的　被告通常不必偿付陪审团和／或法庭裁决由他赔偿　保险费用仍只是侵权人（经由其保险公司）承担　原告的所有款项，侵权法对未来侵权行为的遏止　的赔偿裁决的一小部分，侵权法的遏止作用仍会　作用因此可能被大大减弱。　被大打折扣。　应当指出的是，侵权法的上述损失分摊功能　（三）损失分摊功能　是一个实然的观察，而不是一个应然的论断。这　但是，正因为如此，侵权法也具有较强的损　是因为：虽然（经由现代保险等相关制度）侵权　失分摊（１ｏｓｓ　ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎ）的功能。由侵权人（无　法在实际上促成了对原告所受损失的分摊，但这　论是个人还是企业）的保险公司向被侵权人支付　似乎不应该是侵权法应当承担（并能够——与其　的赔偿裁决，实际上来自于其他投保人（可以是　他社会机制相比——出色实现）的独特功能；至　个人或者企业）交付给该保险公司的保险费用。　少它本身并不构成侵权法存在的一个充分理由。　这样，被侵权人所遭受的损失实际上便被分摊给　如果仅以损失分摊为目的，现代保险制度——尤　多位通常与该侵权案件没有任何直接关联的投保　其是无过错或无责任保险——实际上可能是比侵　人。此外，被陪审团和／或法庭裁定向被侵权人承　权法更为有效的一种社会制度；①但是，如上所　担赔偿责任的企业——即使没有购买保险——也　述，如果没有损失分摊，侵权法的首要功能——　可以通过相应地提高其产品价格、服务价格等方　赔偿——至少在某些情形下将无法（完全）实　式将他赔偿被侵权人的数额转而分摊给消费者或　现。在这个意义上，损失分摊可被视作侵权法继　用户。由于当代侵权法的存在，被侵权人所遭受　赔偿和遏止之后的第三个主要功能。　①详见许传玺《美国侵权法研究》中的有关讨论，法律出版社，２００６年。　・８３・　维普资讯 http://www.cqvip.com

（四）惩罚功能　与我国侵权法学界的普遍观点不同，惩罚并　等）被作为典型的裁决方式，这种裁决是以国家　机器对有关公民或组织的处罚权力为前提的。在　不是（美国）侵权法的主要功能。这是因为：由　陪审团和／或法庭依据侵权法所做出的赔偿裁决通　常仅限于原告所遭受的实际有关损害（有时也可　以包括原告的诉讼费用）；因此，很难说在赔偿　作为诉讼双方的平等民事主体之间，侵权法不应　也不能赋予其中任何一方对另一方进行惩罚的权　力，而只能以迫使侵权人对被侵权人进行充分赔　偿作为其主要的裁决方式，并以此对未来的侵权　行为实现某种程度的遏止。　五、结语　之外，侵权法对被告另有惩罚的目的和功能。当　然，在极少数情形下，法庭可以指示陪审团做出　由被告向原告偿付远超出原告所受损害的赔偿数　额，即所谓的惩罚性赔偿（ｐｕｎｉｔｉｖｅ　ｄａｍａｇｅｓ），以　加强对有关侵权行为的遏止和惩戒。但是，由于　判例法或制定法对此类情形通常有非常严格的限　定，如要求被告存在“恶意”（“ｍａｌｉｃｅ”）、被告　侵权法是当代任何社会都不可或缺的民事法　律制度。针对行为人对他人人身、财产或其他权　益的非法民事侵害，侵权法通常主要以故意、过　失或严格责任原则来衡量、确定行为人对受害人　行为“恶劣”（“ｏｕｔｒａｇｅｏｕｓ”）等等，①陪审团和／　或法庭通常极少做出惩罚性赔偿的裁决（虽然，　由于惩罚性赔偿通常更易引起媒体和公众的兴趣，　的赔偿和其他相关责任，并以此实现侵权法的赔　偿、遏止和损失分摊功能。作为一个独立的民法　部门，侵权法并不能——像属于公法范畴的刑法　那样——承担惩罚或制裁的功能。同时，侵权法　与同属民法和私法领域的合同法、财产法等在涵　被广泛报道和传播，从而造成此类裁决相当普遍　的假象）。因此，在实然的意义上，惩罚并不构　成侵权法的一项主要功能。　在应然的意义上，惩罚同样不能构成侵权法　盖内容、责任原则等方面也有着根本性的区别。　通过对上述基本理论问题的深入探讨，我们或许　可以更准确地把握侵权法的理论定位和其他相关　特点，从而为建立和完善我国的侵权法制度做好　的主要功能。这是因为，作为一种调节平等民事　主体之间的法律权益的部门法，侵权法毕竟属于　私法的范畴，而不属于以国家机器为主导的公法　领域。虽然在公法领域，惩罚（如罚款、监禁　必要的准备。　［参考文献］　［１】［５］肯尼斯・Ｓ・亚伯拉军．侵权法的形式与功能［Ｍ］．纽约：基础出版社，２０００．１，１５一ｌ６．　［２］侵权法重述——纲要［Ｍ］．许传玺，石宏译．北京：法律出版社，２００５．　（３）许传玺．美国的侵权法研究（Ｊ］．比较法研究，２００６，（１）．　［４］怀特．侵权法在美国：一种知识史［Ｍ］．牛津大学出版社，２００３（增订版）．１５１．　（责任编辑：何进平）　①参见许传玺，石宏译《侵权法重述——纲要》，《侵权法重述第二版》第９０８节；斯科特诉唐纳德案（Ｓｃｏｔｔ　ｖ．　Ｄｏｎａｌｄ），美国联邦最高法院１８９６年判决；琼斯诉费舍尔案（Ｊｏｎｅｓ　ｖ．Ｆｉｓｈｅｒ），威斯康星州最高法院１９６９年判　决；格里姆肖诉福特汽车公司案（Ｇｒｉｍｓｈａｗ　ｖ．Ｆｏｒｄ　Ｍｏｔｏｒ　Ｃｏ．），加利福尼亚州上诉法院１９８１年判决，等等。　・８４・