涉烟类非法经营案件疑难问题研究

｛Ｉ｝Ｊ占缸金　■　工　一…　◆经济与法　涉烟类非法经营案件疑难问题研究　谢睿　摘要涉烟犯罪活动，破坏了国家烟草专卖制度，历来是司法机关的打击重点。实践中，涉烟类非法经营案件纷繁复杂，　特别是个人租借烟草专卖零售许可证进行经营的行为如何处理，带给司法人员很大的困惑。本文即围绕这一问题，在行为　性质界定、经营关系识别、共同犯罪认定等方面展开讨论。　关键词涉烟案件非法经营罪　司法认定　作者简介：谢睿，北京市密云县人民检察院公诉二处，助理检察员。　中图分类号：Ｄ９２０．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９－０５９２（２０１３）１２－０９９．０２　烟草制品是一种特殊消费品，由于吸烟对人体有一定危害，　但租借烟草专卖零售许可证的行为需区别对待，不应一律以　为了控制烟草制品生产和流通，国家对烟草实行专卖体制，并寓　犯罪论处。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第２５条第２　禁于征，对烟草实行高税政策。　２０１０年３月，最高人民法院、最　款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地　高人民检察院联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品　的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监　等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），　督管理。”《管理办法》第３０条规定：“取得烟草专卖零售许可证的　为办理涉烟犯罪案件提供了新的指导意见。由于司法解释多属　公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零　原则性规定，而且此类案件涉及与行政执法的交叉，因此在法律　售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进　适用方面有很多问题亟待研究解决。　货。”（１）租借烟草专卖零售许可证，从烟草公司正规渠道购进卷　一、租借烟草专卖零售许可证行为的性质　烟后销售的，只应追究行政责任。因为行为人与持证人履行了相　非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩　同的行政义务，实际经营主体的变化并未侵犯国家烟草专卖制　序，情节严重的行为。主要客观行为是指：（１）未经许可经营法　度，也不会造成国家税收的流失，缺少严重扰乱市场秩序的社会　律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；　危害性，不符合非法经营罪的本质特征。（２）租借烟草专卖零售　（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法　许可证，超范围或者不按照规定的进货渠道进货，情节严重的，构　规规定的经营许可证或者批准文件；（３）未经国家有关主管部门　成非法经营罪。此时行为人不受专卖管束，逃过税收环节，应认　批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算　定为非法经营行为。根据《解释》第３条的规定，非法经营数额在　业务；（４）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。　５万元以上，或者违法所得数额在２万元以上，属于“隋节严重”，　《中华人民　和国烟草专卖法》第３条规定：“国家对烟草专　应当以非法经营罪定罪处罚。　实品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许　二、经营关系的识别　呵证制度。”第１６条规定：“经营烟草制品零售业务的企业或者个　行为人与持证人的经营关系是租借还是合伙、雇佣，直接影　人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上…级烟草专实行政　响到行为人是否构成犯罪。司法机关面临的实践难题之～，便是　主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立　双方之间的经营关系难以识别。之所以如此，是因为长期以来过　县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政　于依赖犯罪嫌疑人的供述，而不善于结合客观事实进行判定。租　主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。”由此可见，烟草制　借与合伙、雇佣属于不同的民事法律关系，在主体、内容、客体等　品属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，未经许可不得买　方面有着明显的区别。　卖。且法律、行政法规对已经发放的烟草专卖许可证也有严格的　合伙，是指两个或者两个以上的民事主体以经营共同事业为　限制条件，持证人必须严格遵守相关规定。《中华人民共和国行　目的，自愿签订合同，共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，　政许可法》第９条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定　对外负无限连带责任的联合体。根据《中华人民共和国合伙企业　依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”国家发展和改革　法》第４条的规定，合伙人还须订立书面的合伙协议。如果持证　委员会《烟草专卖许可证管理办法》（以下简称《管理办法》）第４２　人不参与经营事务的决策和执行，只收取利润不承担风险，那么　条规定：“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可　其与行为人之间不成立合伙关系。　证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许　雇佣关系，在我国现行法律中还没有明确规定。根据最高人　可证。”由此可见，经营主体是烟草专卖零售许可证最主要的许可　民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》　内容，私自租证、借证从事烟草制品经营活动，实际上并未获得许　第９条的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内　可，属于无证经营行为。即使有遭受刑事处罚的危险，租证、借证　的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系有两个主要的判　经营行为还是经常发生。这里面不仅因为烟草专卖零售许可证　断标准：一是雇佣契约标准，二是控制监督标准。。如果持证人不　的申请办理非常困难，更主要的原因是经济利益的驱动。有些拥　实施指示、监督或者控制，且不支付报酬，那么行为人则具有完全　有烟草专卖零售许可证的人，不用实际参与经营，通过出租、出借　的独立性，不属于雇员。　烟草专卖零售许可证给他人，就可以获取丰厚的经济利益。　三、共同犯罪的认定　（下转第１０１页）　９９　｛ｌ；ｌｊ占缸金　２０１３・１２（上）　◆经济与法　此，应当赋予中小股东广泛享有查阅公司章程、股东名册、股东大　在现行公司法中，赋予ｊ＇中小股东一定的股权回购请求权，　会会议纪要、董事会决议、监事会决议、财务报告方面的权利，同　但同时也设定了中小股东行使股权回购请求权的条件，中小股东　时赋予中小股东享有查阅财务账簿、资产负债率、资金流向等方　只有在满足这些条件的前提下才能行使股权回购请求权，这就给　面其他权利，最大限度的扩大中小股东的知情权，减少或者杜绝　中小股东行使股权回购请求权留下了先天的缺陷，在现实中，股　信息不对称甚至信息失真，以促进中小股东为公司的经营管理决　权回购请求权行使的条件是较难达到的，再加上大股东为了自身　策提供更加准确而有价值建议和意见，从而保证公司的正常运　利益，暗箱操作采取各种手段致使中小股东难以甚至无法行使股　转。此外，还可以通过殴立临时提案制度，以提升中小股东的话　权回购请求权，同时中小股东也很难将股权转让给第三人。在公　语权。　司法的大背景下，在公司章程及股东大会的指导下，维护中小股　（二）继续完善累积投票制度　东的利益不受大股东的侵犯，设置强制大股东股权回购请求权不　累积投票制度的本质要求是在召开股东大会选举公司董事　失为一种有效的方法。只要中小股东有证据证明大股东规避股　或者监事的时候，每一单位股份应当拥有与董事和监事人数相当　权回购请求权行使，致使股权无法顺利转让给他人时，中小股东　的表决权，股东基于股份多少拥有的表决权可以分开使用，也可　可以通过请求法院强制执行大股东的股权回购行为，以保障中小　以集中使用。尽管新公司法对于累计投票制已有相应的规定，即　股东的合法权益免受侵犯。　股东大会选举董事或者监事时实行累计投票制要以依据公司章　四、结语　程或股东大会的决议为前提，而公司章程的制定和股东大会决议　新公司法的施行，对中小股东权益保护起到了巨大作用，同　基本上都是由大股东主导完成的，换句话说就是，大股东仍然掌　时在维持资本市场稳定，推动经济社会的健康持续发展影响深　控累积投票制度的主导权。为此，公司法应当继续完善累积投票　远。然而，对于中小股东权益保护，新公司法仍然存在诸多不足　制度，强制实行累积投票制度，破除大股东通过制定公司章程和　和需要完善的地方，只有不断与时俱进地面对新形势、研究新情　形成股东大会决议的方式控制累积投票制度的难题，拓宽累积投　况、解决新问题，立足于我国国情，借鉴发达国家的成熟经验和做　票制度的使用范围，让广大中小股东通过累积投票制将选票投给　法，不断完善公司法相关法律制度规定，才能够为中小股东权益　代表其意志的一个或几个董事和监事候选人，扩大中小股东在董　保护提供良好的制度依据。　事会或监事会中的话语权，消弱大股东的表决权力量。这样一　来，不仅可以刺激中小股东参加股东大会的积极性，而且可以一　参考文献：　【ｌ】刘俊海股份有限公司股东权的保护．北京：法律出版社．２００４．　定程度上均衡中小股东与大股东的力量，有利于防范和制约大股　ｆ２】谢文哲公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究．北京：法律出版社．２００９．　东任意侵害中小股东合法权益的行为。　【３】辱高产，李志平保护我国中小股东利益的新机制探索．经济管理．２００７（１２）　【４】罗本德论大股东与中小股东的利益冲突．社会科学研究．２００７（３）．　（三）设置强制大股东股权回购请求权　【５】张惠蓉小股东权益的立法保护及其完善．法制观点．２００９（９）．　（上接第９９页）　目前查获的涉烟类非法经营案件，犯罪手段几乎趋同，行为　（未遂）的追诉标准为“货值金额在１５万元以上”。假设行为人租　人在租借烟草专卖零售许可证的同时，还往往租借营业执照和经　借烟草专卖零售许可证经营伪劣卷烟，销售金额无法确定，货值　营场地。根据《解释》第６条的规定，明知他人实施非法销售烟草　金额超过５万元但不足ｌ５万元，此时达不到销售伪劣产品罪的　专卖品犯罪，而为其提供许可文件或者经营场所等便利条件的，　追诉标准，如果不能以非法经营罪定罪处罚的话，将导致“销售真　应当按照共犯追究刑事责任。但实践中，出租、出借烟草专卖零　烟入罪，销售假烟出罪”的量刑失衡问题。销售假冒伪劣卷烟不　售许可证的持证人很少以帮助犯被共同起诉。从法理上说，持证　仅侵犯烟草专卖制度，而且严重损害消费者权益，比之销售真品　人作为烟草专卖的被许可人应该比实际经营人更清楚相关的法　卷烟社会危害性更大，不应被纵容。　律法规。烟草专卖零售许可证“须知”中亦有此证不准转借、涂　五、犯罪既遂的标准　改、伪造或者租赁买卖的内容。若要真正实现对涉烟类非法经营　非法经营的行为方式并不局限于销售，还包括（为销售而）购　犯罪的源头治理，对象恰恰应当是之前逍遥法外的漏网之鱼——　买、生产、运输、储存等，行为人只要实施了其中一种行为，就侵害　被许可人即持证人。。因此，应准确把握《解释》的规定，并在实践　了国家的市场交易管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪，且达　中严格贯彻，对于构成帮助犯的持证人应予追诉。　到既遂。这不仅符合刑法理论，也有助于严密法网。司法实践　四、犯罪数额的计算　中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是假冒伪劣卷烟本　租借烟草专卖零售许可证，从非法进货渠道进货，不论是合　身，难以查清甚至根本无法查明销售金额，大量案件无法处理。　格卷烟还是不合格卷烟，均应计入非法经营数额。有观点认为，　为妥善解决这一问题，《解释》将情节严重的情形分为非法经营数　“非法经营幂中的专营专卖物品不包括伪劣物品”，“、这是没有抓　额、违法所得数额等三种定罪标准。因此，即使无法查明销售数　住非法经营耀的本质特征。本罪的社会危害性在于经营行为本　额，但只要查清货值金额，同样可以定罪处罚。　身是否违反了国家规定，而不在于经营的对象是否为合格产品。　注释：　烟草制品不会因其假冒他人品牌或者质量低劣而失去“专营、专　ｑ）陈国庆，韩耀元，王文利．《关于办理非法生产、销售烟草专卖晶等刑事案件具体应用　卖”的属性。因此，非法经营烟草制品的犯罪对象不仅包括真品　法律若　：问题的解释》理解与适用．人民检察．２０１０（８）．第２Ｏ页．　②车志平．雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别．人民司法．２０１１（１０）．第７ｌ　卷烟，还应包括假冒卷烟、伪劣卷烟以及假冒伪劣卷烟。　页．　此外，根据刑法及司法解释的规定，非法经营罪的追诉标准　③朱锡平．行政执法与刑事追诉的叟叉与边界一一谈涉烟类非法经营案的法律适用．　人民司法．２０１１（１９）．第４５页．　为“非法经营数额在５万元以上”，生产、销售伪劣产品罪（既遂）　④章建军．非法经营罪与　假烟’犯罪的比较．人民检察　２００９（７）．第６３页．　的追诉标准为“销售金额在５万元以上”，生产、销售伪劣产品罪　１０１