缓刑假释考验期内严重违法的后果与劳动教养适用的界分

缓刑\\假释考验期内严重违法的后果与劳动教养适用的界分

作者：陈天敏 程晓燕 郑健明

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第05期

[基本案情]社区矫正对象林某，2009年1月21日因盗窃罪，被江苏省句容市人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。在常州监狱服刑。2010年4月9日常州市中级人民法院裁定对林某予以假释，假释考验期自2010年4月15日起至2011年4月28日止，林某在矫正期间于2010年10月31日晚，在南京市鼓楼区大方巷附近参与一起寻衅滋事，同年12月24日被南京市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。

一、缘由与背景

社区矫正与常规的羁押行刑相比有其显著的优越性，社区矫正罪犯无论从重新犯罪率还是社会资源的耗费上都大幅降低，并且社区矫正的行刑方式已经通过刚刚颁布的《刑法修正案(八)》被国家法律正式确认。但是，伴随着社区矫正制度的普及，对于在缓刑或假释的考验期限内严重违反法律、行政法规或者国务院主管部门关于缓刑、假释的监督管理规定，尚未构成新的犯罪的情况能否适用劳动教养以及如何处理的问题，认识上有所分歧，实践中出现了不同的做法。修正后的《刑法》第77条第2款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”；《刑法》第86条第3款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”。刑法的规定是明确的，对于在缓刑和假释考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定、情节严重、尚未构成犯罪的行为只要撤销缓刑或假释，收监执行即可。同时，根据2002年公安部出台的《公安机关办理劳动教养案件规定》之规定，凡是符合劳动教养条件的，可以采取劳动教养处罚决定。在实践中，也常常会出现被缓刑、假释的犯罪分子在考验期内违反法律、行政法规，情节严重、尚未构成犯罪但符合劳动教养条件的情形，如何处理，实践中做法不一。

二、实践做法

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实践中，对被宣告缓刑、假释的罪犯在考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑、假释的监督管理规定，情节严重但尚未构成犯罪，同时义符合劳动教养条件的处理，存在三种做法：(1)既撤销缓刑或假释，收监执行原判刑罚，同时又按照《公安机关办理劳动教养案件规定》给予劳动教养行政处罚；(2)单独给予劳动教养行政处罚；(3)只撤销缓刑或似释，执行原判刑罚。

三、分析意见及理由

(一)缓刑、假释考验期内违法但不构罪的犯罪分子不应单独或者同时适用劳动教养 我们认为，撤销缓刑或似释、执行原判刑罚，是对刑法罚执行方式由轻缓到严厉的变更，这种变更本身已经实现了对社区矫正对象违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑、假释的监督管理规定行为的处罚，无需也不应当进行再一次的处罚。因此，严格执行《刑法》的规定，收监执行原判刑罚，不单独或者同时适用劳动教养的行政处罚是最为合法和适宜的处理方式：也即我们同意上述第三种处理做法。

首先，上述第一种做法违背了“一事不再罚”的处罚原则。我们认为，对在考验期内发生违反监督管理规定、尚未构成犯罪的行为，撤销缓刑和假释并收监执行原判刑罚本身就是对这一违规行为的处罚，并且这种直接剥夺人身自由的惩戒方式也已足够严厉，与劳动教养这种最严厉的行政处罚方式基本相当甚至更重，如果再加处劳动教养的行政处罚，显然违反了一事不再罚原则。并且，劳动教养作为限制人身自由的强制措施。其合法性受到强烈质疑，对劳动教养的使用应当持谨慎态度。

其次，公安部规定违背上位法应该归于无效。1979年《刑法》第70条和75条规定：“被假释或缓刑的犯罪分子，在假释或者缓刑考验期限内，只有再犯新罪才能撤销缓刑或假释。”基于1979年《刑法》的规定，1993年公安部法制司《关于对假释、缓刑人员能否劳动教养的批复》作出过“犯人在似释或者缓刑期间有违反《治安管理处罚条例》的行为可以予以治安管理处罚，如果符合劳动教养的条件，可以由负责监督考察的公安机关按照劳动教养的规定办理劳动教养手续”的规定。可见，上述实践中的第一、第二种做法也并非任意为之，而是有过刑法和公安部批复作为依据的，有其历史上的合法性。1997年刑法修改了缓刑、假释的规定，规定在考验期内有情节严重的违规行为但不构罪的，依法撤销缓刑、执行原判刑罚。至此，1993年公安部的批复因为与刑法相抵触而失效，后被公安部明文废止，缓刑、假释考验期内被决定劳动教养的合法性相应地不复存在。另外，根据《立法法》第8条之规定：“下列事项只能制定法律：……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”。作为法律的《治安管理处罚法》及《行政处罚法》对劳动教养均没有规定，涉及劳动教养规定的公安部1982年的《劳动教养试行办法》以及2002年的《公安机关办理劳动教养案件规定》均只

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是行政规章，其效力等级低于法律，不具有规定限制人身自由的劳动教养的立法授权。因此，劳动教养的合法性受到质疑，在实践中的适用更应该持谨慎态度。

最后，从《刑法修正案(八)》的精神中可以判断上述第一、第二种做法的不当之处。《刑法修正案(八)》在《刑法》第38条有关管制的原有规定中特别增加一款作为第四款：“违反第2款规定的禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚”，但同时在对《刑法》第77条和第86条进行修改的时候，却没有作出可以处以治安管理处罚的类似规定。对比两项修改可见，立法机关对于在缓刑、假释考验期内违反监督管理的规定能否适用治安管理处罚是持否定态度的，否则也不会仅仅在有关管制规定中特别规定可以适用治安管理处罚。因此可以认为，对考验期内的缓刑、假释分子适用劳动教养违反立法精神。

(二)应当简化收监执行原判决的程序

实践中，公安机关倾向于劳动教养等行政处罚的做法有其现实的考虑。除了部分地区公安机关设置劳动教养指标等绩效考核原因外，收监执行程序烦琐、周期长、执法成本高也是重要的刺激因素。根据1998年最高人民法院《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》第357条的规定：“被宣告缓刑、假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定。应当依法撤销缓刑、假释的，原作出缓刑、假释裁判的人民法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓刑、假释建议书之日起一个月内依法作出裁定。”根据此条，收监执行必须要走法院程序，显然不如行政处罚程序简便易行。本地执行已经很麻烦，异地执行时的执法成本更是大大增加，执行地公安机关需要将申请撤销缓刑、假释的材料跨区域、跨部门、层层递交到原作出缓刑、假释裁判的人民法院，再等待少则一个月、多则数月的法院裁定。如此烦琐的程序，加之绩效考核的影响，很难指望公安机关有严格执行刑法的积极性。

执法成本是必须考虑的问题，否则就容易被变通、被规避。我们认为，为保证《刑法》第77条、86条被正确执行，必须有效简化收监执行原判决的程序。首先，既然没有构成新罪，无须数罪并罚，裁定收监执行的法院就不一定非要限于原审法院，完全可以由执行地法院作出撤销和收监的裁定，这样可以大大简化程序。其次，《刑法》第77条和第86条的执行程序设计应当充分简化公安、法院、监狱管理等部门之间的文书、手续的流转。 四、建议

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