论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务

２０１０年第３期　吉林公安高等专科学校学报　Ｎｏ．３，２０１０　（总第１１２期）　Ｊｏｕｍａｌ　ｏｆ　Ｊｉｌｉｎ　Ｐｕｂｌｉｃ　Ｓｅｃｕｒｉｔｙ　Ａｃａｄｅｍｙ　Ｊｕｎｅ，Ｎｏ．１１２　论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务　聂慧苹　（中国人民大学，北京　１　００８７２）　摘要：犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务．先行行为是否包括犯罪行为，相对于肯定说　和否定说、折中说更为合理。犯罪行为能够引起作为义务，但不是所有的犯罪行为都必然导致作为　义务。判断哪些犯罪行为可能引起作为义务，应当以犯罪构成作为终极判断标准。以事前犯罪的罪　过形态为标准，在故意犯罪中，只有对不同对象的不同法益造成危险的犯罪，才可能引起作为义务，　导致同一对象的同一法益、同一对象的不同法益、不同对象的同一法益产生危险的犯罪行为，不能　引起作为义务，过失犯罪不能引起作为义务。　关键词：犯罪行为；不作为犯；作为义务：先行行为；过失犯罪；法益　中图分类号：Ｄ９１７　文献标识码：Ａ　文章编号：ｌ６７１—０５４１（２０１０）０３—００８６—０５　我国《刑法》中的不作为，是指负有某种作为　肯定论者认为：“既然违法行为可以是先行行　义务的行为人，在有履行能力的情况下没有履行　为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不　作为义务，构成犯罪的行为。在不作为犯中．作为　利于司法实践。”　实践中，先行行为有三种表现　义务是成立不作为犯的前提，也是认定不作为犯　形式：合法行为、一般违法行为、犯罪行为。在先　的难点和疑点所在。我国目前的通说观点“四来　行行为是犯罪行为的情况下，行为人一般表现为　源说”亦将先行行为与法律的明文规定、职务或　在一种罪过的支配下。通过积极作为的方式，造成　者义务上的规定以及法律行为并列，组成作为义　了一种危害后果。紧接着又在另一种罪过（只能　务的四大来源。…本文结合《刑法・分则》条义的规　是问接故意）中，如果是过失，即是结果加重犯或　定和具体案例，对犯罪行为能否成为引起作为义　犯罪的加重情节：若是直接故意，则只能定此种直　务的先行行为作深入探讨。　接故意罪的支配下，实施一种消极行为（不作为），　在前种结果的基础上出现了更为严重的后果。ｒ３］　一、观点聚讼　其中，作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之　间具有牵连关系．构成牵连犯。　对于“犯罪行为能否成为引起作为义务的先　（二）否定说　行行为”，我国刑法理论界众说纷纭，可整理归纳　否定说认为，犯罪行为不能引起作为义务，先　为肯定说、否定说和折中说三种观点。　行行为不包括犯罪行为。具体的论证理由，归纳　（一）肯定说　起来有以下几点：　肯定说认为，犯罪行为能够引起作为义务。　第一，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑　具体而言．行为人实施犯罪后，应当对犯罪造成　事责任，没有义务防止危害结果的发生。如果认　的危险承担一定的救助义务，犯罪行为是引起这　为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪　一义务的先行行为。　变为数罪．这既不合适，也无任何实际意义。［５］行　收稿日期：２０１０—０３—３０　作者简介：聂慧苹（１９８５一），女，重庆人，中国人民大学刑法学博士研究生，研究方向：经济刑法。　为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结　折中说认为，犯罪行为是不作为犯的作为义　果的发生．则是减免刑罚的事由：如果没有防止　务来源之一．但不是所有的犯罪行为都必然引起　结果发生，则负犯罪既遂的刑事责任；如：果没有　作为义务，判断犯罪行为是否引起作为义务，应　防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事　当具体情况具体分析。对于认定标准，目前，我国　责任。［　］　学者莫衷一是，具体包括以下标准：　第二。犯罪行为不符合先行行为的价值要　第一，以《刑法》的具体规定为准。《刑法》就　求。先行行为是一种引起特定危险状态的行为，　某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重　仅表现为结果的危险性，而非行为的危险性．先　结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在　行行为并未被《刑法》所否定，其价值属性上具有　相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行　客观的中立性。而犯罪行为是行为无价值与结果　为不导致作为义务。《刑法》没有就某种犯罪行为　无价值的统一，具有“不法”的特征和刑事可罚　规定结果加重犯或者成立其他严重犯罪的情况　性，不符合先行行为价值中立性的要求。就《刑　下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状　法》规范的价值评价上而言，先行行为与犯罪行　态，则认定该犯罪行为导致行为人具有防止另一　为具有完全不同的属性。［７］　法益侵害的义务。［１ｏ］　第三，将犯罪行为纳入先行行为范畴有违禁　第二，基于罪责相适应原则。以行为人所放　止重复评价的刑法原则。如果认为先行行为包括　任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包　犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯　括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，犯　罪结果作为另一种不纯正不作为犯罪的结果进　罪行为不导致作为义务：超出前罪犯罪构成范围　行二次评价。［。　而触犯更为严重的犯罪的．行为人具有救助的作　第四，与犯罪中止的理论相矛盾。如果认为　为义务。［１１　犯罪行为可以引起作为义务，可能造成这样的结　第三，以防止可能性作为区分标准。犯罪行　果：行为人因为实施了犯罪行为．有防止犯罪结　为人只有在客观上有防止最终的危害结果发生　果发生的作为义务；如果行为人防止犯罪结果发　的可能性的情况下，才有救助义务。［１２ｊ　生的，其不构成不作为犯罪。，然而，当前的刑法　第四。根据具体犯罪形态判断．在以下两种　将部分自动有效防止危害结果发生的行：为认定　情形下犯罪行为引起作为义务。第一，行为人因　为犯罪中止　［　为过失犯罪，导致危险状态发生，又故意使得危　第五．可能导致结果加重犯毫无意义，犯罪　险结果发生。第二，行为人在针对低价值法益实　行为引发的是一种危险状态或轻度的损害，而非　施故意犯罪的同时，又导致另一种高价值法益处　对法益造成严重的实质性的损害。如果不防止损　于危险状态，行为人没有救助．导致实害结果发　害的进～步扩大，则应以结果加重犯处罚更为恰　生，《刑法》没有规定结果加重犯或转化犯等加重　当。在无结果加重犯规定的场合．将更严重的损　处罚的派生犯罪构成。［１３　有学者提出，若行为人　害后果作为加重处罚情节处理也是可行的，没有　先前行为属故意犯罪。则其不对先前行为承担义　单独成立不作为犯罪的必要。［９］　务；若行为人先前行为属过失犯罪．其仍应对先　第六，认定犯罪行为成为先行行为，会导致　前行为承担义务。－ｌ４］　共同犯罪理论的混乱。论者举例说明：甲教唆乙　第五。根据行为人有无认为判断．行为人认　杀害他人，乙实施了杀人行为。甲由于教唆他人　识到其先前的犯罪行为引起了更严重的危害结　而构成犯罪．如果认定犯罪行为能引起作为义　果的．事前的犯罪行为引起防止危害结果发生的　务，那么甲负有防止被害人死亡结果发生的义　作为义务。［　务；如果甲未履行该义务，则构成不作为的故意　杀人罪。在这个不作为犯罪中，甲的不作为行为　二、观点评析　属于杀人罪的实行行为。这就导致了教唆行为与　实行行为的混淆。吲　目前，折中说为我国多数刑法学者所赞同。　（三）折中说　肯定说和否定说因为过于绝对．且彼此不能很好　一８７—　地回答对方论者提出的问题而遭到很大的质疑。　将《刑法》规定了结果加重犯和重罪的犯罪排除在　（一）肯定说认为，违法行为可以成立先行行　先行行为之外。从形式和结论看，这一区分标准　为，因而犯罪行为理应成立先行行为，这样的论　较为直接明了。且具有一定的可操作性。但是这　证缺乏逻辑上的严密性．论者忽略了违法行为和　一判断标准未能从犯罪的实质和先行行为的本质　犯罪行为之间在实质和范围上存在的巨大区别。　出发，而根据行为的表现形式和《刑法》法条的规　此其一。其二，犯罪行为与事后的不作为之间存　定进行区分。这样的论证大大削弱了这一标准的　在一定的关系，但不必然是牵连犯。牵连犯的成　说理性和说服力，此其一。其二，结果加重犯的规　立必须要求行为人主观罪过和客观事实之间同　定在《刑法・分则》中相对明确、容易判断，但是“规　时存在牵连关系。而作为先行行为的犯罪行为与　定在另一重罪中”的表述则略显模糊，不易掌握。　事后的不作为之间并不必然具有这样的牵连关　第二，从犯罪的实质和先行行为的本质出发，　系，尤其在主观方面，犯罪人多数没有牵连的认　以犯罪构成作为区分犯罪行为是否引起作为义务　识和意志。因此，肯定说欠缺合理性。　的标准，具有一定的科学性。犯罪构成是区分罪　（二）否定说完全反对肯定说的观点。否定论　与非罪、此罪与彼罪的标准。然而论者没有明确　者提出的，承认犯罪行为可以是引起作为义务的　指出具体的判断标准。仅是对判断标准原则和要　先行行为将导致罪数的混乱。有违双重评价之　求的重复和强调，模糊性和不可操作性导致这一　嫌，同时将冲击犯罪中止、结果加重犯和共同犯　观点亦不完善。　罪等刑法基础理论的观点非常中肯。　第三，以客观上是否具有防止危害结果发生　然而．一律否定犯罪行为能够引起作为义务　的可能性作为判断标准亦不可取。客观判断标准　略显片面。如张明楷教授的举例：行为人违反《森　属于事后的、理性的判断，这一标准可能扩大犯罪　林法》的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸　的打击范围。从客观而言，如果对危害结果的发　到了他人头部，行为人明知或者应知不立即救助　生有认识，除了不可抗力，行为人都有防止结果发　他人就会导致死亡结果。但未予救助。［１６］根据否　生的客观可能性。然而，不可抗力本身并不构成　定说的观点，行为人构成现行《刑法典》第３４４条　犯罪。根据这一推理，只要行为人对危害结果的　“非法采伐国家重点保护植物罪”。前述案例中，　发生有认识．如果不成立不可抗力，行为人都可能　被害人的死亡不是由行为人直接实施所致，由于　构成不作为犯罪。这一观点对犯罪行为是否构成　犯罪行为不引起作为义务．行为人对被害人的死　先行行为没有实质限制，其实质是绝对的肯定说。　亡不承担责任。然而，不可否认，正是因为砍伐人　第四，以犯罪主观心态为标准，不具体阐明判　的行为导致了被害人的死亡，如果对该行为不予　断标准，以归纳、列举的方式进行说明，缺乏全面　评价，这样的认定结果有违一般公众朴素的公　性。同时，在其他情形下犯罪行为是否也能引起作　平、正义的价值观。这一例子给否定论者提出了　为义务，论者没有说明。再者，以罪过作为区分标　难题。因此，完全否定犯罪行为能够引起作为义　准，认为故意犯罪不引起作为义务，过失犯罪就可　务亦不妥。　能引起作为义务，其没有进行具体的说理，笔者难　（三）折中说附条件的肯定犯罪行为能够引　以苟同。此外，《刑法》保护的法益有高低之分，对　起作为义务，它吸收了肯定说和否定说的优点，　于低价值的法益造成危险的，就不产生作为义务。　调和了它们之间的冲突。折中说既试图对具有实　将同等受《刑法》保护，但价值较低的法益一律排　质社会危害性的行为作全面评价。又努力避免与　除在《刑法》保护的视野之外，这不符合《刑法》的　结果加重犯、中止犯、转化犯等刑法理论相冲突。　基本理论。　因此。折中说成为目前我国刑法学界在此问题上　第五，以行为人是否认识到其先前的犯罪行　的主流观点。然而，截止到目前，我国刑法学者对　为会引起更严重的危害结果的发生作为标准是绝　于认定标准尚未形成一致意见，且不同的标准，　对的主观说。这会导致犯罪打击范围的缩小，并　得出不同的定罪量刑的裁判结果。然而，笔者认　造成这样的影响：所有的犯罪人一旦犯罪实施完　为前述折中说的判断标准都存在一定瑕疵。　毕．就立刻离开现场或者主观上刻意避免对更严　第一，以刑事立法的规定作为区分的标准，　重的危害结果有认识。或者在接受侦查和审判时，　一８８—　极力否认对更严重的危害结果有认识，从而逃避　没有规定加重处罚的，此结果应当作为法官判案　更加严重的处罚或者构成数罪。　时的酌定量刑情节。在前述举例中，行为人对第　三人生命权的侵犯未超出故意杀人罪的基本犯罪　三、犯罪行为引起不作为犯的作为义务之我见　构成，其仍然在故意杀人罪的评价范围内。因此，　行为人不构成两个犯罪，仅构成故意杀人罪一罪，　犯罪构成是判断罪与非罪、此罪与彼罪以及　但因为造成了两人死亡。所以在量刑上应当从重。　罪数的标准。判断某一犯罪行为是否能引起作为　第三，同一对象，不同法益。行为人对某一犯　义务．其终极目的是判断行为人是否构成不作为　罪对象实施故意犯罪的同时，对此对象的其他法　犯。因此，犯罪构成也应成为评判犯罪行为是否引　益造成了一定危险，未予救助，导致危害结果发　起作为义务的标准。具体而言，判断犯罪行为引发　生。根据两个法益之间的关系，可分为以下两种情　的危险是否为已成立犯罪的构成要件，包含是否　形：一是受威胁的法益由已经遭受侵犯的法益转　在已成立犯罪行为的评价范围内。据此，可分两种　化而来；二是受威胁的法益与已遭受侵犯的法益　情形：一是如果遭受危险的法益是犯罪行为直接　相对独立。前一种情形的例子，如某行为人故意伤　指向或者侵犯的法益．此危险应被直接纳入犯罪　害某被害人。导致被害人有死亡的危险，因没有救　的评价范围，犯罪人不承担救助义务，而直接承担　助，导致被害人死亡；后一种情形的例子，如在拐　责任。二是如果遭受危险的法益不是犯罪直接侵　卖妇女、儿童过程中，妇女、儿童有死亡的危险，拐　犯或者针对的法益，这一危险不在该犯罪的犯罪　卖人不予救助，导致妇女、儿童死亡。　构成范围内．对其应另行评价。鉴于此危险由犯罪　在第一种情形下，虽然行为看似侵犯了两个　引发．犯罪人应当负有防止危险转化为实害结果　法益．但是由于两法益之间存在密切关系，一种法　的作为义务，事前的犯罪行为就是引起该作为义　益是另一种法益的必经阶段，应当待犯罪事实认　务的先行行为，如果行为人有能力防止危害结果　定后，根据最终受侵犯的法益认定犯罪。第二种　发生而没有防止的，构成不作为犯罪。　情形，两法益虽然相对独立，但都是由一行为针对　（一）故意犯罪　同一对象所实施．对另一法益造成的危险没有超　根据已成立的犯罪行为指向的犯罪对象和　出犯罪构成的评价范围．因此，无须另行评价。对　法益与危险指向的对象和法益是否一致，可作以　另一法益侵犯的事实只能作为酌定量刑情节，亦　下区分：　即对同一对象的不同法益造成危险的犯罪行为不　第一，同一对象，同一法益。在故意犯罪中，　引起作为义务。　针对同一对象的同一法益造成侵害的，没有超出　第四，不同对象，不同法益。具体而言，行为　犯罪构成的评价范围，这是典型的一罪，依照《刑　人实施故意犯罪，侵犯对象甲的某一法益的同时，　法・分则》的具体规定定罪处罚即可，不会引起罪　造成对象乙的另一法益遭受了一定危险．行为人　数的争议。犯罪行为不引起任何作为义务。　没有对乙实施救助导致危险转化为实害结果。在　第二，不同对象，同一法益。行为人故意对某　这类案件中，行为人侵犯对象甲的法益的行为已　一对象实施犯罪，在侵犯此对象法益的同时，造　经符合某一犯罪的犯罪构成。对对象乙的法益的　成了其他对象的同一法益遭受了一定的危险．未　危险就超出了该罪的犯罪构成。由于对象乙及其　予救助导致危害结果发生。例如，某犯罪人杀害　法益不是犯罪人主观和客观直接针对的对象和客　仇人甲。同时致第三人受到伤害，且有死亡的危　体，因此，不应直接评价此危险，而给予行为人以　险，犯罪人未予救助，导致第三人死亡。对于这样　挽救和弥补的机会和可能性。赋予其救助的义务。　的情形，由于侵犯的直接客体相同，其对第三人　如果行为人实施了救助行为，防止了危险转化为　法益的侵犯危险并没有超出前罪的基本犯罪构　实害结果的，不构成犯罪。如果行为人在有救助　成，因此，仍然认定一罪，应当依照《刑法・分则》　可能性的情形下．不予救助．导致危险转化为实害　的规定。如果《刑法・分则》规定了加重处罚情节　结果的，不予救助的行为就构成不作为犯罪，行为　（包括结果加重犯或者情节加重犯）的，应当根据　人构成实质的数罪，事前的犯罪行为就是事后不　《刑法・分则》的规定定罪量刑。如果《刑法・分则》　作为犯的作为义务来源。在此需要说明：并非实　一８９—　质的数罪必然数罪并罚，如果犯罪之间存在牵连　定成立数罪的典型例证。　参考文献：　或者吸收关系的，应按照牵连犯或者吸收犯的处　罚原则定罪处罚。对此，应当视案件的具体情况　以及法律的规定而定。　［１］陈兴良．刑法哲学（第二版）［Ｍ］．北京：中国政　法大学出版社，２０００：２８３、２８６．　综上所述，只有当犯罪人的犯罪行为给非犯　罪对象的其他法益造成危险的，该犯罪行为才可　能成为引发作为义务的先行行为。　（二）过失犯罪　［２］高铭暄．新编中国刑法学（上册）［Ｍ］．北京：中　国人民大学出版社。１９９８：１１８、１１９．　［３］李学同．论不作为犯罪的特定义务Ｕ］．法学评　论，１９９１，（４）．　过失犯罪是狭义的结果犯，实害结果是过失　犯成立的必要条件。因此，只有危险转化为实害结　果，才能进入过失犯的视野。否则，再严重的危险，　也不成立过失犯罪。对于过失犯的结果，笔者认　为，应当是犯罪完全结束后的所有实害结果。由过　失犯罪引起的危险转化而来的实害结果仍然属于　［４］陈兴良．刑法哲学［Ｍ］．ｊ匕京：中国政法大学出　版社．２００４：２４５．　［５］李金明．不真正不作为犯研究［Ｄ］．中国政法大　学博士学位论文．　［６］张明楷．刑法学（上）［Ｍ］・北京：法律出版社，　１９９７：１３３．　过失犯罪的结果内容，与过失犯罪直接产生的实　害结果一样，没有超出过失犯罪的犯罪构成。　有学者提出，行为人过失犯罪，过失犯罪导　致其他法益遭受一定的危险．行为人故意使得危　险结果发生的，如何认定？笔者文认为，如果行为　人故意促使危险转化为实害结果的，其行为已经　［７］于改之．不作为犯罪中“先行行为”的本质及其　产生作为义务的条件——兼论刑法第１３３务　“因逃逸致人死亡”的立法意蕴［Ｊ］．中国刑事　法杂志，２０００，（５）．　［８］齐文远，李晓龙．论不作为犯中的先行行为【Ｊ］．　法律科学，１９９９，（５）．　超出了过失犯罪的范围。对此，应当成立新的故　意犯罪，与过失犯罪构成数罪。但是，这一新的故　意犯罪并不是因为没有救助事前犯罪引起的危　险而成立的不作为犯罪，而是新的作为犯罪。换　言之，过失犯罪没有引发作为义务。　［９］曾雄凯．作为犯罪中的作为义务［Ｄ］．四川大学　法律硕士论文．　［１Ｏ］张明楷．刑法学［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３：　１５４．　现行《刑法典》第ｌ３３条交通肇事罪中对“因逃　逸致人死亡”情节的规定，是说明过失犯罪不能导　『１　１］赵秉志．不作为犯罪的作为义务应采四来源　说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争　致作为义务最好的佐证。“因逃逸致人死亡”的发　生过程是：行为人过失构成交通肇事罪，致交通肇　事被害人有死亡的危险．行为人为逃避法律追究，　［Ｎ］．检察日报，２００４—０５—２０．　［１２］郭理蓉．不作为犯之作为义务比较研究［Ａ］．　刑法问题与争鸣（５）［ｃ］．北京：中国方正出版　社，２００２：１７６、１７７．　在能够救助的情况下逃跑，不予救助．导致被害人　死亡的危险转化为实际死亡结果。由于交通肇事　罪是过失犯罪，立法者并未认定交通肇事罪引起　对被害人的救助义务，而让肇事人成立新的犯罪，　将因逃逸致被害人死亡的实害结果作为过失犯的　『１３］刘士心．不纯正不作为犯罪中先行行为引起　的义务研究［Ｊ］．北方法学，２００７，（６）．　『１４１郑进．论不作为犯罪中先前行为引起的义务　［Ｊ］．人民检察，１９９７，（４）．　［１５］李晓龙．论不纯正不作为犯作为义务来源　结果之一，因此，交通肇事人仍然仅构成交通肇事　罪，只是应当适用加重的量刑幅度：因交通肇事致　人死亡的，处７年以上有期徒刑。如果肇事行为人　积极地将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，　致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾　［Ａ］．高铭暄，赵秉志．刑法论丛（５卷）［ｃ］．北京：　法律出版社，２００２．　［１６］张明楷．刑法学（第三版）［Ｍ］．北京：法律出版　社．２００７：１４５．　的，应当定故意杀人罪或者故意伤害罪。这是过失　犯罪后．积极故意地使得危险转化为实害结果，认　（责任编辑潘香春）　一９Ｏ一