同性恋的历史及其伦理法律嬗变

DOI：10．3969/j．issn．1672－1993．2011．04．018

·专题研究·

同性恋的历史及其伦理法律嬗变

谈大正

华东政法大学科学研究院，上海200042

【摘

要】本文阐述同性恋的历史与伦理法律嬗变，指出随着人们对同性恋认知的科学化和人权受到普遍的重视，

现当代法律对同性恋的日益宽容的趋势，并论证这有其法理的依据。阐明当下在欧洲，同性恋婚姻合法化已经成为一个潮流，并正向全球扩展其影响，人类从这件事应得出理性的结论。

【关键词】同性恋；伦理；法律；同性恋婚姻；合法化

Historyofhomosexualityanditsevolutioninlawandethics

TANDazheng

ResearchInstituteofScience，EasternChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200042，China

【Abstract】Thisarticleelaboratedonthehistoryofhomosexualityanditschangesinethicsandlaw．Currentresearchshowedthatmoreandmorepeoplebecomemoretolerantwithhomosexualitythanbeforeduetotheawarenessofhumanrightsandsciencedevelopmentinthisfield．ThehomosexualmarriagetendstobeincreasinglylegitimatedinEurope，itsinfluencespreadingthroughouttheworld．Peopleshouldgivemoretoleranceandsupportforhomosexuality．

【Keywords】Homosexuality；Ethics；Law；Marriage；Legalization

同性恋是一种少数人的性取向，其历史与人类出

现的历史一样长；凡有人群的地方，同性恋的比例约占1%～5%。同性恋有绝对同性恋与相对同性恋之分。绝对同性恋者是先天的，一般认为与他们的基因有关。他们能与异性友好相处，并尊重异性，但唯独厌恶与异性上床。如果硬用异性婚姻强制他们上床，这相当于对他们强暴。同性恋也可由生活环境、社会风气诱导而成，如英国伊顿贵族公校，全收男生，全部住校，在校生不少成了同性恋者，到十六七岁才回归社会，恢复正常。社会上有些人是双性恋者：其中有的以同性恋为主，间有异性恋行为；有的以异性恋为主，间有同性恋行为。如果说绝对同性恋就是一种由基因决定的生理现象，相对同性恋就有心理的、社会文化的因素在起作用了。

几千年来，有的社会认为同性恋是一种心理疾病，

【作者简介】谈大正（1939－），男，研究员，主要从事性法学、生命法学研究工作。

有的社会则对它崇拜，这些是否正确？有的社会认为

这是违背伦理的伤风败俗，直至用刑罚对他们制裁，这是否合理？本文通过历史的回顾和对当代世界现状的考察，作一回答。

1

1．1

同性恋的历史与伦理法律的嬗变

西方同性恋简史及法律沿革概况

《性心理学》作者英国的霭理士指出：同性恋在许多未开化与半开化的民族里是一种常见的社会现象。古代亚述人之间是有这个现象的；而埃及人，在四千年以前，把男色鸡奸的行为看得相当神圣，而认为霍禄士和塞特两尊神就有过这种行为。同性恋活动在民族风俗里往往很有地位，同性恋者往往受到周围人的尊敬。同性恋不但和宗教发生关系，并且和武德也有牵连。古代非洲北部的迦泰基人、希腊人的一部分祖先杜仑人、古代黑海以北的西先人，以及后来北欧的诺曼人，都认为同性恋与其民族崇尚武德有联系。新几内亚海岸的马林安宁族盛行同性崇拜，年长者教导青年人如

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何与同性建立性关系。在欧洲文明发祥地古希腊，这

种现象作为对古文明的继承和发展而自然存在。同性恋在古希腊受人尊崇，人们认为它不但和武德有关，同审美的，甚至好的品性也有联系。古希腊时和理智的、

的一些大哲学家如亚里士多德、苏格拉底，柏拉图等，都是同性恋者。同性恋的雅号之一，就叫希腊恋（greeklove）。

在古罗马帝国时代同样盛行着同性恋。古罗马著名诗人贺拉斯在叙事诗中描写过女子同性恋，同时代的诗人马提雅尔、朱韦纳尔等也都有描写同性恋的作

饥品。东罗马帝国皇帝贾斯丁尼安认为他在任期间，地震，瘟疫是同性恋行为冒犯了上帝，亵渎了神明，荒，

所以他下令，将同性恋抓起来阉割、游行示众并处死。

基督教传入欧洲的初期，同性恋仍有相当势力，但《圣经》反对一切不与生殖有关的性行为，认为基督教

那是对上帝的亵渎，于是同性恋声誉一落千丈，认为它

在法律上即使把同性恋者焚烧也不是道德上的罪恶，

为过。事实上，从中世纪到18世纪，欧洲人对同性恋者通常采取的惩罚方式就是把当事人当众活活烧死。

但是中世纪的禁欲主义并不能消灭同性恋现象。在军队里就不必说，在社会上一样流行，要不然，天主教的忏悔的科条就不会屡次提到它了。18世纪末叶，大革命前后的法国，因同性恋现象太多而受到国家严厉干涉。法国政府三令五申要禁绝这一社会现象，当“鸡奸”“男色”事人将以罪或罪而被焚，但后来以不能

。《拿破伦法典》对同性恋采取了较为宽奏效而告终

但仍作出限制：双方必须是成人，而且彼此容的态度，

同意，同时完全私下行动，不涉及伤害社会风化，同性

恋才不被视为罪行；但如果同性恋活动具有公开性质，且其中一方尚属法律上的未成年人，那么仍将受到严厉的惩罚。1861年以前的英国法律更是明文规定，同

并且可以强制执行。甚至有人仅仅性恋者须判死刑，

是患有异装癖，也被当作同性恋者处死，比如1828年，：“任何与人或动物从事鸡奸英国的一项新法案规定

”行为者，需以重罪处死。而且还规定，鉴于过去鸡奸“求证困难”而逃避责任，所以日后不必或强奸者常因

“实际射精”有的证据，而只需有“插入”的证据即可。直到1861年，这条严酷的法律规定才改为在监狱内服10年有期徒刑到无期徒刑不等。到了现代20世纪上半叶，同性恋仍然受到许多国家的法律制裁。即便是在美国这样一个性开放程度较仍有二十几个州明确规定同性恋是一种必高的国家，

须受到法律制裁的病态行为。其中大多数州还根据所

“心理变态的性行为”和“寻求刺激的性行为”这两谓

性质相异的罪名，分别处以不同的刑罚。种程度不同、

至于那些没有对同性恋者以上述罪名作出法律制裁规则分别以猥亵、勾引、违反天性的交媾、在定的其他州，

公共厕所里逗留、作淫媒、向同性出卖色相等罪名，将被告发的同性恋者送往监狱或矫正感化院等场所。不美国各州对同性恋者宣告缓刑的情况较多，这与美过，

国性开放观念的广泛影响不无关系。

再如，法国的刑法典曾规定：对公开与同性进行违反自然的猥亵行为者，处6个月到3年监禁，并视情节程度分别课以1000到1500法郎的罚金。比起当年的《拿破仑法典》，这一现代刑法应该说是宽松多了。在德国，凡年满18岁的男子，与未满18岁的男子发生猥亵行为，或将自己供其作为猥亵对象者，处5年以下自并且还要课以罚金。在瑞士，法律规定对16岁由刑，

以上未成年同性男女实施或使其忍受猥亵行为者；或利用他人之穷困状态和从属关系令同性之人忍受或实

处轻刑施猥亵行为者；或以与同性人猥亵为常业者，役。致人死亡，且这种死亡是行为人可以预见的，处5

年以上重刑役。致人重伤的，处3年以上重刑役。以被统称为“反自然之淫上程度不同的犯罪行为，乱”罪。

在西班牙，同性性行为被视为可构成破坏个人贞操罪。对同性实施强暴的妇女，需处短期监禁的惩罚。在奥地利，对于已满18岁的男人与同性少年之间有猥

处6个月以上至5年以下自由刑。从事男亵行为者，

如不属于与少年猥性间以营利为目的的同性猥亵者，

亵的情况，处2年以下自由刑。在格陵兰，法律规定与

18岁以下同性发生性关系者，等同于与幼女发生性交或者主要利罪。明知或发生性行为时疏忽对方年龄，

用自己年龄和经验优越于对方的条件，与21岁以下同

定诱奸罪。此外，在西方性性交或发生其他性关系者，

各国，女同性恋者一般比男同性恋者较少遭到起诉，只瑞士、奥地利以及美国佐治亚州，有特别是在西班牙、

的立法，或在刑法中不排除处罚女同性恋者的犯罪活只处罚男同性恋的行为。动。有一些国家则明确规定，

近年来，随着同性恋者同居现象甚至是“结婚成家”现象的出现与增多，国外不少异性恋主张者纷纷发难，他们指出：如果把同性婚合法化，将会从社会道德和意识形态上损及许多异性婚家庭。如果允许与异性已婚者再结成同性婚，就会侵害已婚者合法异性配其行为是否构成重婚罪？合法异性配偶的婚姻权利，

偶的财产继承份额会不会因此而减少？等等。这些问

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题，显然是西方法律所无法回避的。

同性恋历来受到舆论谴责，同性恋者也不敢公开自己的身份，哪怕是对自己的亲人。

但20世纪60年代西方“性解放，性自由”运动以来，同性恋者抓住机遇，一次又一次把它作为一种“少数人的权利”提出来，要求社会舆论承认它存在的地的策源地之一，同性恋位。美国是60年代“性革命”者在美国的势力也最大。

美国著名的性学家金西在“性革命”前20年的1948年就当时美国同性恋者情况发表了调查报告。他与同事调查了5300名成年男性白人，发现这些人进仍从事同性恋活动的占37%；绝对同性入成年以后，

恋者占4%；兼搞同性恋和异性恋的占18%；有同性恋

35岁以冲动，但未搞同性恋的占13%。在5300人中，从青春期后一直搞同性恋的过半数。上未娶妻者，

1953年，金西又发表对5940名白人妇女的调查报告，

发现同性恋比例虽低于男子，但也高达13%，其中绝对同性恋者占3%。西方的同性恋研究者们后来都肯定金西的两次调查报告具有代表性，并且发现，在各人种、各阶层、各行业中，都存在程度不同的同性恋现象。

60年代后期以来美国各地同性恋者形成了为数众多的组织，并组织了多次争取合法权利的活动。在首都华盛顿，同性恋组织有80多个，在波士顿也有约70个。1969年，美国曾爆发全国性的同性恋者示威游行，要求政府允许他们恋爱、结婚。在纽约市格林威治

——石墙俱乐部，有一个同性恋酒吧—一次，警察与村，

数千名同性恋者聚集起来，里面的同性恋者发生冲突，

示威抗议警察的“暴力”时间长达4天之久。这次事

件得到了全美各地区同性恋者社团的广泛支持。旧金爆发了声势浩大的声山作为世界同性恋者的大本营，

援游行。同性恋者们在“我行我素”的口号下，开始了

“平等、自由、人权”的斗争，为同性恋者争取“合争取

、“同性恋夫妇遗产继承法”法的婚姻、夫妻权利”等居住集中，而且大多是中产阶等。由于他们人数较多、级，平均收入也较高，成为一股举足轻重的社会政治力纽约5000多名同性恋者穿过量。1971年6月27日，

曼哈顿大街向中央公园进发，进行所谓的“同性恋大军”示威游行，参加者不仅有成人同性恋组织的代表，也有包括来自哈佛、哥伦比亚、拉特吉尔斯和宾夕法尼亚等名牌大学的学生同性恋组织的代表。1979年10月，美国各地的同性恋组织又联合发起“向华盛顿进的全国性示威行动，参加示威的同性恋者近10万军”

人之多，其中还包括一部分从英国、墨西哥、新西兰等

示国赶来参加的外国同性恋者。在这次示威游行中，

要求国会威者们会见了30名参议员和众议员的代表，通过一项全国性的同性恋权利法案，还要求总统发布

行政命令，以禁止政府部门、军队以及与国家订有合同的私人企业对同性恋者的就业歧视。争取到合法结婚是部分国家同性恋者多年斗争的一成立家庭的权利，项成果。

进入21世纪以来，由于人权思想的深入人心，同性恋婚姻合法化已成为一种不可阻挡的潮流。荷兰（2001年）、比利时（2003年）是最早给予同性恋者结婚权利的国家。2004年，这个问题在美国又有了突破：在激烈的争议后，经美国联邦最高法院裁定，从2004年5月17日凌晨零时起，马萨诸塞州成为美国第一个批准同性可以合法成婚的州，从此时起，同性爱侣

同性恋者17日凌晨在州市可以合法登记结婚。为此，

政厅前自发举行了狂欢节般的盛典。当日有成千对同

［1］

性爱侣办理结婚手续。2008年5月，美国加利福尼

亚州最高法院做出历史性裁决，推翻了同性恋结婚禁令。当地时间6月16日下午5时起，同性婚姻法生效，数十对男女同性恋伴侣涌到加州举行婚礼。加州是继马萨诸塞州之后成为第二个正式承认同性恋婚姻的州。旧金山市长纽瑟姆还替一对共同生活了50多现年80多岁的女同性恋人证婚。年，

在美国，同性恋者是一股不可忽视的社会力量。1971年，在旧金山，一个郡长公开向那里的7．5万名同性恋者致谢，因为是他们选他当了郡长。1978年秋季巴利当选华盛顿市市长，其当选的一个重要因素，是他对同性恋持同情和宽容的态度。在旧金山，该市同性恋者占选民总数20%，当地政府官员轻易不敢得罪他们，甚至还允许同性恋者进入警察部门任职。2009年美国总统奥巴马上台后则宣布把六月份订为向同性恋致敬的月份，借以肯定同性恋对美国社会的贡献，他说，因为性取向而全盘否定一个人是不公平的，并承诺，将尽最大努力，为那些有非传统性取向的人，包括同性恋、双性恋及变性人，争取平等，他也打算取消目

不说）的同性恋政策。在前美国军中所实施的（不问、

1993年，克林顿之前，美国是不准同性恋从军的，克林

顿废除了这个实施了半个多世纪的禁令，但是在国会克林顿对军中同性恋采取及军中保守势力的施压下，不问不说的政策，所谓的不问不说就是军方不得询问军人的性取向，当事人也不得对他人透露，假使同性恋会被要求强制退伍。这种作法，显示身份不小心曝光，

出军队中存在根深蒂固的性取向歧视。有1．2万名美

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军因此政策而离开军队。2010年美国众参两院先后

即允许同性恋者参军。批准取消这个规定，

美国在旧金山、纽约、华盛顿、明尼阿波利斯等城专门设有同性恋公寓、同性恋电影院、酒吧、舞厅等市，

场所。在纽约和旧金山，分别有《纽约人》和《海湾区报道》等供同性恋者阅读的报纸，还有同性恋的杂志、画册在上述城市出版。

近年来，随着同性恋问题成为世界的热点问题，文学界、电视界也常常涉及它。台湾电影李安导演的《喜宴》直接描写了同性恋引起的家庭矛盾，大陆电影

描写了同性恋倾向。两部陈凯歌导演的《霸王别姬》

这与它们触及世界热点问题不电影都在国际上得奖，

无关系。美国出版了一批描写同性恋的生态与心态的

“同性恋文学”。首屈一指的是作家爱德蒙·怀特的《欲望之邦》，它是对全美同性恋现象的概括纪实小说

与总结。2005年9月李安描写男同性恋的电影《独臂

2006年1月电获62届威尼斯电影节最佳影片奖，山》

《独臂山》影获美国63届电影电视“全球奖”最佳剧情片、最佳导演、最佳编剧、最佳原创歌曲四项大奖。电

《独臂山》影将同性恋者镜头拍得很美。艺术正在逐渐改变同性恋者的形象。

1．2

中国同性恋历史概况与当代法律

。《尚中国关于同性恋的记载最早出现于《尚书》

，成了有同性恋隐语性质的成语。袖之癖”

“分桃而食”讲卫灵公和美男子弥子瑕的同性恋《韩非子·说难》。美男关系。见于和刘向的《说苑》子弥子瑕受卫灵公宠爱。卫国当时有一条规矩，私自偷用国君御用马车者，罚砍去双脚。一次弥之瑕听说竟擅自动用御用马车急驰回家探视母病。母亲得急病，

卫灵公听说此事，非但没有丝毫责怪之意，反夸弥之瑕为了尽孝，竟忘了自己犯了砍脚之罪。又有一有孝心，

次弥子瑕陪卫灵公去果园游乐。弥子瑕尝了一只鲜桃，觉得味道很好，就把剩下的半只给卫灵公尝。臣下对国君如此是很不礼貌的。可灵卫公非但没有怪罪弥子瑕的失礼，反而称赞喜欢自己，是情之所至。后来弥

得罪了卫灵公，卫灵公就要降罪于他，子瑕年老色衰，

并把他过去偷用御车之事和将吃剩下的桃子让国君吃加以治罪。的旧账也翻出来，

“龙阳之好”说的是魏王与龙阳君同性恋的事。

《战国策·魏策》。魏王与龙阳君一齐在船上垂见于

但钓着钓着忽然哭起来。钓。龙阳君钓的鱼越来越大，

魏王忙问：爱卿为何如此。龙阳君说：臣开始钓鱼时满心欢喜，后来钓到大的就扔掉先前的小鱼；臣不禁联想

如今臣有幸照料大王的起居，在朝中有了显赫的地到，

位，可普天之下，貌美艳丽之人多不胜数，外面传说，臣受大王恩宠，是以色行事；臣深忧自身就像方才被扔掉

臣离被弃之日恐怕是为时不远了，如的那些小鱼一样，

此臣能不伤心落泪吗？魏王听了，不觉笑道：原来这么

这种流言，爱卿何不早告知寡人呢？于是魏王向回事，

全国公布诏令：今后再有私下议论龙阳君者，一经发格杀勿论。现，

“断袖之癖”讲的是汉哀帝宠幸董贤的事，见于《汉书》。汉哀帝宠幸董贤，午睡也睡在一起，董贤常常枕着哀帝的胳膊。一次，哀帝一觉醒来，刚想爬起

可董贤压着自己衣袖还在酣睡。为了不惊扰董贤，身，

哀帝竟用刀子割断了自己衣袖才得以起身。可见汉哀帝对同性恋对象董贤疼爱之深。

《史记》潘光旦先生合并和《汉书》中的《佞幸传》

的内容，认为前汉一代几乎每个皇帝都有个把同性恋对象，或有同性恋倾向

［2］

，书·伊训》一段话，提到“三风十愆”说“卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡，臣下不匡，其刑

，“乱风”，三风之一叫乱风包括四愆，其一是“比顽墨”

（即与娈童在一起）———这表明商代贵族官僚中已童”

有同性恋的现象。“比顽童”成为乱风之一，以致伊尹对商王太甲的训诫里不得不特别提出。周代同性恋亦不少见。宋代《太平御览》《逸周书》，“美男破产，所辑引其中有美女之说，这里的美男与美女相提并论，这又是说的破居”

。《诗经》同性恋作为中国最早的一部诗歌总集，收的。《诗经》中的《郑风·子是周初到春秋中叶的作品衿》有些学者考证为两男相悦之词，原诗如下：

“青青子衿，悠悠我心，纵我不往，子宁不嗣音？

青青子佩，悠悠我思，纵我不往，子宁不来？挑兮达兮，在城阙兮，一日不见，如三月兮！”《诗经》《山有扶苏》，《狡童》，《褰裳》，《扬此外中

“狡童”，“狂童”，“狂且”，“恣行”，“维之水》等篇中有予二人”之类词句，可能都与同性恋有关。

先秦至汉国君的同性恋行为不绝于史。文献中同

“分桃而食”、“龙阳之好”、“断性恋的例子很多。后来

。

魏晋六朝时期狎昵娈童已公开化，平常言行著述

甚至有夫妇都常提起。有些人因迷醉导致功名沉滞，

同爱娈童的，有为娈童而与妻妾断绝关系甚至杀死她

们的。唐、五代、宋、元等朝代，官妓制兴盛，同性恋转文字记载较少，未能形成大的气候。到了明入低潮，代，同性恋又开始抬头，而且愈演愈烈。明代各级官吏

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喜好男色，则文字记载更为多见。如《渔矶漫钞》中记

被朝廷工部左有：浙江海盐有个名叫金风的绝色男妓，

侍郎严世蕃（别号为东楼，奸相严嵩之子）看中，两人

成天形影不离，甚至发展到严世蕃白天离金风不吃，夜间离金风不睡。后来金风年长色衰，失宠于严世蕃，过着贫困生活。

明代书生士子及庶民阶层中同性恋风气也较常

无论京城或是外省均不乏其例。王书奴在《中国见，

娼妓史》一书中，概括地叙述了明代庶民阶层同性恋、“契风气的主要特征：（1）男色以福建中部“契兄弟”父”为最甚；（2）犯人、士兵也未能免俗；（3）同性恋风气盛于江南而渐渐扩散到中原地区；（4）明代男妓常以鸡奸行为献媚于狎客；（5）男妓有南北之分；（6）东南地区男妓清秀灵巧，西北地区男妓稍逊一筹。也许

不利于封建统治阶级的长治久正因为男妓风气极盛，

安，以至于朝廷不得不进行法律干预。朱沃的《萍州

可谈》中记有：至今京城与各地那些无赖的男子，以男而过去从未明令禁止过。直至政和（宋色换取衣食，

1111年～1118年）期间，徽宗年号，才开始立法告捕，规定男娼和女娼，一经告发，各罚当事人一百棍；凡告

，《明律》每人赏钱五十贯。此外有禁止鸡奸的发者，条文，等等。

清代逐渐取消官妓制度。清代中叶后明令禁止京

在顺治时已成气候，官狎妓。然而清代的同性恋之风，

延及康熙、雍正、乾隆，则趋于极盛，直至光绪中叶，男

风仍风靡于社会。

清代在广东一带还一度出现女同性恋的风气。张《粤游小志》中载有：广州女子盛行结盟拜姊妹心泰的

。女子出嫁后便回到娘家，名为“金兰会”有的风气，

的甚至出嫁后从未与丈夫同居过。她们一定要等到结盟姊妹都出嫁时，才各自返回自己的夫家。如果在此

催促威逼过紧，这种结盟姊妹就可能相约自杀，之前，

，“金兰会”以示抗拒。后来风气又发展成两女同居，其中必有一女以丈夫自居。这股风气从广州顺德起始、渐渐蔓延至番禺、沙茭一带，而且变本加厉，连当时

，凡是的广东省会也常有所见。人们称此为“拜相知”这类仪式的参加者，她们互相之间情深意笃，如胶似漆，有的竟然终生不嫁

［3］

综上所述可知，从商周至清末，同性恋在中国这块

一般它是以隐蔽的方式存在着；一旦土地上绵延不绝，

社会环境对此宽松，它就以半公开的状态出现，动辄成为一股社会风气。

辛亥革命以后，封建帝制瓦解，同性恋受到社会鄙

视，它从此也就又转入隐蔽状态。新中国建立后，政治社会风气严肃，同性恋被视为流氓行为，它运动不断，

们就更深地转入地下，国内对此现象研究偏少，调查统计资料也很不完全。

目前中国同性恋者有多少人，没有官方的统计数

2004年8月18日报道：学界测估据。但据《文汇报》

人群中的中国同性恋者约有4000万左右。一般说来，同性恋的比例为2%～4%。在我国大部分地区，由于

传统文化观念等各方面因素的影响，凡涉及到有关性人们总是抱有某种特殊的敏感心理，觉方面的话题时，

得这是不登大雅之堂的悄悄话。至于同性恋，那更是

令人作呕的肮脏之物了。不少人还认为，同羞于启齿，

性恋是西方的舶来品，是“性解放”思潮的产物，凡是同性恋者，都是道德败坏、思想意识不健康之人，等等。

还有不少人主张，对同性恋者及其行为，决不能姑息养心慈手软，而是一要反对、二要打击。平时还要对奸、

他们严加控制和管理，以免他们成为有伤风化、扰乱社会治安的不安定因素。更多的人则把同性恋者视为被讥讽、挖苦、嘲笑、批判和私下议论的对象，而不把他们作为享有一定权利、承担一定义务的普通公民对待，使

遭冷遇的社会氛得同性恋者处处感到置身于受压抑、

从而酿成了不少本来不应该发生的悲剧。当围之中，

然，这只是人们态度的一个方面。

改革开放以来，特别是近10年以来，上述情况逐正确对待同步得到了改善。许多专家学者大力呼吁，

性恋者。我国司法界考虑到国际上对待同性恋者日益

对国内同性恋者的态度是理智和谨慎的。宽容的态度，

我国1979年刑法和1997年修订后的新刑法中均没有但是按照1979年刑处罚同性恋行为的专门法律条款，

法类推原刑，如果发现同性恋或其他性变态行为（如“露阳癖”、“摩擦癖”、“窥淫癖”等）具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分则条款最相近内容的处罚的，一般以流氓活动罪论处。而在1997年修订后的刑法中取消了类推原则，实行了“罪刑法定”原则。这样，同性恋就不能当犯罪处理了，或者说，不视为犯罪了。社张北川、会上对同性恋者的态度也日趋宽容。李银河、方刚等学者、记者关于中国同性恋现状调查的文章、书

。

当时女同性恋风气盛炽，究其原因是多方面的，一

是受男子同性恋的影响，一是清代海禁开放后广东最早受到西欧风气的影响，一是广东女子当时有获得自从而能脱离家庭和夫权的由职业和经济独立的机会，束缚关系。

·56·2011Vol．20No．4中国性科学2011年4月第20卷第4期TheChineseJournalofHumanSexualityApril，

籍得以公开发表、出版。2004年8月18日《文汇报》

第11版刊登了一篇新华社供文汇报的专稿，名为《生

——我国同性恋人群生存现状调存在包容与尴尬之间—

，：“实际数未增生活渐公开”，文章的小标题为查》

“婚姻，”，“我国正统计同性恋人群”。最难逾越的障碍在同一版面上文的右下角又刊登了新华社的另一篇稿《同性恋≠艾滋病》。《文汇报》这样在全国有影响件

的报纸刊登新华社的有关同性恋的稿件，这是一个标志：同性恋者的处境及其引起的相关社会问题，已引起了我国政府和社会的更多重视。这也预示着中国同性恋群体的境遇将有进一步的改善。

可信赖性或一般社会和职业能力的损害。而且，美性、

国心理学会呼吁所有的精神卫生专家发挥引导作用，消除长期以来将同性恋倾向和精神疾病联系起来的偏

”见。既然同性恋者是正常人，那么对他们的歧视就是：“2、不对的。因此该声明第2点写道关于对同性恋者美国心理学会通过了以下涉及同性恋者民事的歧视，

和法律权利的决议：美国心理学会反对所有诸如就业、住房、供应和执照方面对参与或参与过同性恋活动的人们的公开的和私下的歧视，重申证明这样的判断力、能力或可信赖性，对这些人不应该比对其他人更加苛求。而且，美国心理学会支持并呼吁在地方、州和联邦层次上颁布民事权利法，为发生同性恋行为的公民提供目前基于种族信仰和肤色等的其他人所得到的保障。而且，美国心理学会支持并呼吁取消所有歧视性

比如针对成年人私下同意的同性恋行为的法律，法律

［4］

2

现当代法律对同性恋的宽容趋势

及其法理依据

从上面的历史回顾可知，中世纪时，西方社会对同性恋采取了十分严厉甚至是迫害的态度，到近代法国

《拿破仑法典》大革命后的方开始转向相对宽容，不过当时英美两国政府严峻的态度未有明显的松动。到了

19世纪末和20世纪前期，很多心理学、精神病和性学大师发现把同性恋归于道德问题是不科学的和主观感情化的。20世纪60年代以来的大量科学成果先是在

继而在世数地区否定了视同性恋为疾病的传统学说，界科学界得到广泛认可。

20世纪后半叶，西方社会舆论和政府对同性恋的

这可以著名的“沃尔芬登态度转向更大的宽容，

（Wolfenden）报告”为标志。这是英国“同性恋和卖淫（也被称作沃尔芬登委员会”）于行为研究委员会”

1957年提出的一份研究报告。这个报告论证的目的是要在道德与法律之间划出界线。它认为法律的职责维护可接受的公共风俗标准（用中是调整公共秩序，

），国习惯的说法就是不“有伤风化”而不是侦察人们的私生活。该报告力主避免通过建立公共法规去建立

道德风尚；公共法规要规范或禁止的是那些有伤风化或损害社会秩序的性行为。因此报告建议：成年人之间的同性恋性行为不宜纳入刑罚范围。在英国，到1967年制定的《两性关系犯罪行为法》，沃尔芬登报告中的上述建议已得到立法上的贯彻和体现，同性恋不再被视为犯罪行为。

20世纪70年代，美国心理学会发表了《有关男女：“1、同性恋问题的政策声明》美国心理学会支持美国精神病学会于1973年12月15日采取的行动，将同性美国心恋从该学精神疾病的正式条目中删除。因此，理学会通过以下决议：同性恋并不导致对判断力、稳定

。

《国际疾以上情况最终导致1992年世界卫生组织

（第10版）把同性恋排除于心理障碍疾病范病分类》

——与异畴之外，并将其作为一种少数人的自然状态—

性恋相平行的状态。现在西方许多学者把同性恋与异性恋的差异比喻作不同人种间的差异，或左利手与右利手（习惯于用哪只手）的差异。

在我国的历史上没有过西方中世纪对同性恋者残

1979年刑法酷迫害的记载。如前所述，在我国当代，和1997年修订后的新刑法中也没有处罚同性恋行为

的专门法律条款。但是按照1979年刑法类推原则，如、“摩擦果发现同性恋或其他变态行为（如“露阻癖””、“窥淫癖”癖等）具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分别条款最相近内容的处罚的，一般以流氓罪论处。而在1997年修订后的新刑法中取消了类推原则，实行罪刑法定原则，这样，同性恋就不能当犯罪处理了。从司法实践来看，目前在我国，同性恋性行为如不涉及下列四种情况，司法部门不予追究。这四种情况是：1、性强暴；2、性交易；3、针对未成年人；4、当众公开进行或多人同室进行。

由于传统文化的影响，我国主流社会舆论对同性恋还是鄙视的，改革开放以前，也曾有过对同性恋者不我国司法界对恰当的刑事处罚。但自改革开放以来，国内同性恋者的处理采取了理性、谨慎的态度。1991年8月6日，安徽省无为县政法委员会与公安局收到“控告信”，指责林姓女子与潘姓女子为同性恋一封

“严惩社会丑恶现象”。县政法委员会与县公者，要求

2011Vol．20No．4中国性科学2011年4月第20卷第4期TheChineseJournalofHumanSexualityApril，·57·

安局十分重视此案，转两女所在镇派出所调查审理。

，办案人员鉴于中国法律没有设“同性恋罪”只能建议对当事人拘留15日。县公安局与巢湖地区行署公安

处对此案进行了专题研究，难定结论，只能上报省公安——国家公安部。厅；省公安厅又转中国最高警方—1991年11月6日，巢湖地区行署接到了公安部的批：“什么是同性恋，复以及同性恋的责任问题，在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，本案具体如何处理，可与检察院、

”———这个批复在1993年法院等有关部门研究解决。

总第8期的《国际旅行卫生》上公开发表。公安部的

指示已成为以后警方处理同性恋问题时的依据。据《健康报》1994年12月20日报道，全国多学科的专家在北京聚会研讨同性恋现象，一致认为异性恋大众应当与同性恋群体建立相互理解、宽容的新型关系。全国政协常委、著名作家萧乾曾为此发表专文《一个值，得正视的问题》指出此类转折“标志着我国对这一特

，这是我国殊现象（按：指同性恋）已采取了开明态度”

克服既有成见，作与现代社会并驾齐驱的努力。1996

年初，上海司法机关对以敲诈勒索为目的威胁要告发同性恋隐私的两个犯罪分子判处了有期徒刑各1年6个月。这表明我国司法界对同性恋的看法已有更大转变。

数百年来同性恋被认为是寻找邪门歪道的刺激、属于败坏世风之列，其理由之一是，异性恋是人类繁衍后代的基本方式，同性恋不具备这样的功能。但同性

同性恋本身是人类感情的一种表现。而恋者则认为，

从感情需要上来说，异性恋并不比同性恋高出一筹。至于繁衍后代的功能也不是同性恋不应得到认可的理

由。现在越来越多的男女婚姻不是为了生孩子，而是“使自己的感情有一个归宿”。是的，为了同性恋只是少数人的习惯行为；而问题恰恰在于：少数人的权利是否应该受到法律的保护？

在现代西方的法律文化中，大多数人的意见是法律得以产生的重要依据。但是西方的民主、法治的观念中还有这样一个精神：法律不仅要关心大多数人，而且要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的；少数人的权利同样是一种应予承认的权利。但如果少数人的权利与大多数人的意见有冲突怎么办？即在什么条件下才可承认少数人的权利呢？西方法律文化认为：如果一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便应享有这个行为的权利。大多数人的喜恶不能作为否认个人权利的唯一立法依据。当代西方文化的立法思

想是要求人们认真看待少数人的权利；只要少数人的同性恋行为不有伤风化或损害社会秩序，就应予以宽容与保护，不诉诸刑罚，舆论上也不予谴责，生活上不加歧视。

同性恋问题之所以近年来又受到人们关注，这与80年代艾滋病（AIDS）首先在美国部分男性同性恋者中被确认有关。这一事实使得同性恋者成为西方国家右翼政治家和一些教会冷酷攻击的目标，从而使整个同性恋群体蒙受不白之冤。其实世界上80%以上的艾滋病病毒感染是异性性行为传播的。艾滋病的发病率在女同性恋群体中最低，她们发生艾滋病及其他性病的可能性远逊于男女异性恋者。在与艾滋病的斗争歧视的结中歧视和排斥同性恋群体是错误的还在于，果会迫使感染艾滋病病毒的和健康的同性恋者转入地

下，因而不能接近防治艾滋病的宣传教育，这对与艾滋病的斗争极为不利。正是考虑到上述的重要事实，为了全人类的健康利益，联合国艾滋病规划署提出了“共同迎接（AIDS）挑战”、“共享权利、（在同担责任”AIDS方面人皆享有被他人宽容的权利，人皆肩负宽容）、“同一个世界，同一个希望”等世界艾滋他人的责任病日主题，其内涵也包括呼吁大众对同性恋者持宽容态度。这是文明人类的理智之举，它已得到广泛的响应和支持。

中国的伦理学界、社会学界的部分学者曾提出“出台一部《反歧视法》的建议，主要内容是反对对艾滋病毒携带者及艾滋病人的歧视，其中也包括反对对

切实保障他们享有与普通公民一样同性恋者的歧视，

合法的权利。如果真能有这样的法律出台，中国的人

权状况将上到一个新的台阶，令世人刮目相看。中国社科院社会学所研究员李银河早在2003年，就托朋友“同性婚姻合法化”将的相关提案代为转交全国人大，2006年“两会”期间她第三次请朋友将相关提案转交全国政协会议，但由于中国的大环境及时机尚不成熟，故均未获批准。

3同性恋婚姻合法化浪潮及其启示

21世纪以来同性恋合法化、同性恋婚姻合法化首先在欧洲形成浪潮，并有向北美洲、澳洲甚至南部非洲和南美洲发展的趋势。到2009年11月为止，世界同性婚姻已合法化的国家有：丹麦、挪威、瑞典、冰岛、荷兰、西班牙、德国、芬兰、瑞士、葡萄牙、比利时、英国、加拿大、巴西、墨西哥、南非、新西兰、克罗地亚。部分地

（下转第60页）

·60·2011Vol．20No．4中国性科学2011年4月第20卷第4期TheChineseJournalofHumanSexualityApril，

系的限制那种状态并不矛盾。

：《家庭、》《全集》恩格斯私有制和国家的起源第21卷第47页

只是到婚期临近时，的往往是两个彼此全不相识的人，

才告诉他们业已订婚。在婚礼之前，新郎赠送礼物给新娘的同氏族亲属（即新娘的母方亲属，而不是她的父亲和父亲的亲属）；这种礼物算是被出让的女儿的赎金。婚姻可以根据夫妇任何一方的意愿而解除，但

是在许多部落中，例如在易洛魁人中，逐渐形成了对这种离婚采取否定态度的社会舆论；在夫妇不和时，双方的同氏族亲属便出而调解，只有在调解无效时，才实行而且，子女仍归妻方，以后双方都有重新结婚的离婚，自由。

：《家庭、》《全集》恩格斯私有制和国家的起源第21卷第59页

巴霍芬……把这种只从母亲方面确认世系的情况和随着时间的进展而由此发展起来的继承关系叫做母权制；为了简便起见，我仍然保留了这一名称；不过它是不大恰当的，因为在社会发展的这一阶段上，还谈不到法律意义上的权利。

：《家庭、》《全集》恩格斯私有制和国家的起源第21卷第53页

在美洲印第安人和其他处于同一发展阶段的民族中间，缔结婚姻并不是当事人本人的事情（甚至往往而是他们的母亲的事情。这样，订婚不同他们商量），

（待续）

［收稿日期：2011－03－10］

（上接第57页）

区同性婚姻合法化的国家：美国、阿根廷、澳大利亚。值得一提的是欧洲一些高官公开了自己同性恋的身

66岁的约份。2009年2月1日下午，北欧国家冰岛，翰娜·西于尔扎多蒂正式宣誓就任该国过渡政府总

理。西于尔扎多蒂不仅是冰岛首位女总理，也是世界上首位公开自己同性恋身份的政府首脑。欧洲其他坦诚自己同性恋身份的高官至少有这些：德国柏林市长克劳斯·沃维莱特2001年竞选市长时在党代会高声承认自己是同性恋，民意支持不降反升，两月后顺利当选市长。法国巴黎市长贝特朗·德拉诺埃早就公开同

2001年当选市长，性恋身份，但2002年遭袭击，腹部被刀刺伤。挪威2002年结婚的财政部长克里斯提安

·福斯是当时与同性恋伴侣登记结婚的各国政要第一人。英国剑桥市长詹妮·贝利30岁变性（男变女），现在其伴侣也是变性人。英国前国防大臣迈克尔·波法国总理府国务秘书罗杰·卡卢奇等也都曾公蒂略、

开承认自己的同性恋身份。以上欧洲高官消息引自《南方人物周刊》2010年9月30日综合消息“欧洲涌

（编辑现多名同性恋高官，民众看重诚信而非性取向”岳连山）。这些事实表明，绝大多数欧洲人在观念上

已经不认为同性恋违背伦理，不是什么需要隐瞒的丑事。

回想人类对同性恋的态度，从古希腊的崇拜，到中世纪的鄙视和迫害，再到当代的正视和理性对待，走了一条否定之否定的螺旋上升的道路。这使笔者联想起

英国动物学家莫里斯在《裸猿》里描绘人的生物本性

直立的人生与文化规定较量的情形：与爬行动物不同，

殖器暴露在异性的面前，这个信号太强大、太危险，于是吃了智慧之果的亚当夏娃赶紧用无花果的叶子缠在

腰间把它遮起来。但是还不行，丰腴的乳房、圆硕的臀部还是有诱惑力，于是文明人用上衣、用裤子或裙子将其遮挡起来。有的民族的妇女，甚至用头巾和面纱把头发和脸蛋也遮起来。但是这和人的生物本性有冲突，受不了。于是人们一面遮怀掩乳，一面又在里面加衬垫，把它弄得高高的；一面用裤子遮住臀部，一面又穿紧身裤，把臀部的曲线勾勒出来，再穿上高跟鞋，抬——又要马儿跑，高其位置，使之摆动明显。—又要马儿不吃草，弄得自相矛盾、令人啼笑皆非，而我们自己未必自觉，可见人的生物本性力量的强大和顽固。这启示我们：人类对自己的本性和社会规范关系要有一个适中兼顾的处理。

参考文献

123

——美国的同性婚姻势不可挡［J］．中国马晓年．现场见证—2004，13（7）：37－40．性科学，

M］．北京：三联书店出版霭理士著．潘光旦译注．性心理学［1987，522－523．社，

M］．北京：三联书店出版霭理士著．潘光旦译注．性心理学［1987，539．社，

［收稿日期：2010－12－22］