[摘要]与1986年颁布的《企业破产法》（试行)相比较，2006年8月制 定并于2007年6月1日正式施行的《中华人民共和国企业破产法》有了明显 的不同，其中之一就是将金融机构正式纳入了企业破产法的适用范围。但由于 业务特点所导致的社会影响程度相差较大，因此，金融机构尤其是商业银行的 破产与一般企业法人的破产亦应表现出一定的差异。本文对商业银行破产的法 律适用、破产申请人及破产财产的分配顺序等进行探讨，并提出建议。
[关键词]商业银行；破产；破产申请；破产分配 激烈的竞争之下，企业必然会出现优胜劣汰，这是市场经济的永恒规律。 只有如此，市场才能有序运转，实现其优化资源配置的功能。但为实现对合法 权益的公平保护，一个在竞争中失利而被淘汰的对象，应依怎样的一种程序退 出竞争，却是需要一个完善的法律制度来进行调整的，而这一制度，就是破产 法律制度。
商业银行作为市场重要的主体之一，必然也同样在竞争中发展，当然也有 可能在竞争中失利而退出市场。我国在加入WT0的谈判中承诺要开放金融市场, 但如果在金融企业的市场退出特别是破产方面没有相应的法律规定，就会使我 国金融市场的开放与监管均不完善，好像使金融市场瘸了一条腿，难以保障其 正常的秩序。
但是，相对于其他企业而言，商业银行的破产，将会带来更大的社会影响， 因此，各国对于商业银行的破产立法都更为谨慎。在此笔者将就我国商业银行 破产与一般企业法人破产程序不同的若干法律问题进行探讨。
一、商业银行破产的法律适用
我国关于破产的正式立法开始于上世纪80年代，但是对于法律的具体运用 因为企业的财产所有权性质而有所差异。我国1986年的《中华人民共和国破产 法》（试行)适用对象是国有企业法人，而对非国有企业法人的破产程序则依 1982年的《民事诉讼法》中破产还债程序一章的内容要求来实施。这两部法的 适用对象统一起来似乎包含了所有企业法人，但实质而言，商业银行并不包括 在内。依1986年《破产法》第3条第2款的规定，公用企业和与国计民生有重 大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不 予宣告破产。虽然商业银行从法律资格而言亦为企业法人，但是由于其属于与 国计民生有重大关系的企业，因此，即便达到破产界限一般也不予宣告破产， 而是由政府来扶持。这种对银行破产的特殊待遇，不只在中国存在，例如，美 国破产法就规定，保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破 产法。
但是，一般不予宣告破产并不意味着商业银行不能破产，虽然1986年《破 产法》（试行)及相关立法所确定的破产适用的对象不包括商业银行在内，但是 1995年八届全国人大常委会第十三次会议通过的《商业银行法》（修正)第七十 一条规定，“当商业银行不能支付到期债务，只有经国务院银行业监督管理机
构同意，才能由人民法院依法宣告其破产。并且由人民法院组织国务院银行业 监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清 算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人 储蓄存款的本金和利息。”而央行、财政部、银监会、证监会4部门发布的 《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》中明确规定：破产金融机构收 购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责；收购其 他个人债权的资金由中央政府负责90%，其余10%由金融机构总部、分支机构、 营业网点所在地省级政府分别负责筹集。中央政府负责筹集的收购资金在存款 保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付。这个意 见对破产金融机构的个人债务偿付作了规定。据此，商业银行的破产便也有了 直接的法律依据。
世界各国商业银行破产的法律渊源主耍是《破产法》和《商业银行法》， 由于各国破产制度不同，两法之间的关系问题大致可分为三种类型：第一种， 由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进入破产程序， 完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是 由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。由于破产案件的复杂性、 破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等原因，破产案件一般由专 门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业 银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产 法》。
随着我国市场经济的发展，由十届全国人大2006年8月通过，并从2007 年6月1日起施行的新《破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险 公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人 民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理 机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人 民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程 序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实 施办法。
新的《破产法》通过第134条的规定首次明确将商业银行、证券公司和保 险公司等金融机构的破产纳入到立法内容之中，这显然是一大进步，使得同样 作为市场经营主体的商业银行与其他企业法人一样有了市场退出的共同机制。 但是，尽管如此，我国商业银行的破产，在适用法律问题上却仍存在着一定的 混乱。
《商业银行法》与《企业破产法》，此二者立法主体一致，因此其效力等 级当然也应相同。但从具体立法内容来看，商业银行法是针对商业银行的所有 职能、运作、管理等一切行为加以规制，破产清算只是其中一个方面，而《企 业破产法》是针对一般企业法人都适用的规范，《商业银行法》关于破产清算 的规范与《企业破产法》之间应是特别法与普通法的关系，因此，商业银行的 破产与其他企业法人破产不同，它的破产清算首先应该遵守的是《商业银行 法》，然后才是《企业破产法》。但是，从相关立法出台的时间来看，《商业 银行法》是在《破产法》（试行)生效期间出台的，而现行《破产法》从2007年 6月方生效。《商业银行法》中与破产有关的只是简单的商业银行破产申请的 前置程序以及清算组的组成耍求，而具体如何实施破产清偿则依赖于破产法的
规定，但是，在商业银行法生效之前的旧破产法在破产程序展开及清算方面的 内容应该说与新的破产法并不一致。而新破产法中关于清算的要求显然与商业 银行法的内容也是不一致的。因此，在旧的破产法已为新破产法取代的情况下， 如何建立起规范的商业银行破产程序显然是一个亟待解决的问题。
由于商业银行其本身性质的特殊性，我国有必要借鉴国外立法，制定一个 专门的商业银行破产法，以期对商业银行的破产建立起一个完善的机制。
二、商业银行破产申请人
按照2006年《破产法》的第七条的规定，企业法人的破产清算申请，可以 由债务人、债权人或负有清算责任的人向法院提出。但是，不同的申请主体其 申请的条件是不同的。对于债务人申请破产的，是由于企业法人不能清偿到期 债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，债权人申请破产， 则只要债务人不清偿到期债务时就可提出，而如果企业法人已解散但未清算或 者未清算完毕，资产不足以清偿任务的，则依法负有清算责任的人应当向人民 法院申请破产清算。 相对于1986年《破产法》，新破产法对于债务人申 请破产的条件有了较大变化。依旧法，债务人申请破产须经其上级主管部门同 意，而新法则将此权利完全赋予了企业自身。一方面，这是新破产法调整范围 扩大后的必然结果。因为1986年破产法其适用对象是国有企业法人，而另一方 面，这也是市场经济的必然选择。国家对于市场的干预应该只是宏观政策的调 整，而企业竞争活动应由市场机制自身发挥作用。
但是，对于商业银行等金融机构破产的，其申请人的范围及申请程序则与 普通企业法人不同。有学者认为，对于金融机构破产的，只有国务院金融监督 管理机构才是唯一有资格可以向人民法院提出申请的组织。但是，笔者不认为 如此。新《破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机 构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对 该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。从法律规范的性质而言，此是一 授权性规范，依此内容，国务院金融监督管理机构“可以”提出，应该理解为 商业银行的破产，除了适用破产法第二条规定由债务人、债权人提出之外，另 增加了国务院金融监督管理机构可作为申请人。因此，从理论上讲，对于商业 银行而言，也就是除了债权人和债务人以外，银行监督管理机构可作为破产申 请人。
从破产的及时性考虑，银行监管当局作为破产申请人是必要的：第一，银 行监管人是各银行的业务监管机构，其监管活动贯穿银行始终。而且，银行监 管机构的雇员也是熟识银行业务的专业人员，银行监管机构作为专业机关可以 利用自身独特的地位和能力，准确查明银行的真实经营状况，及时决定是否申 请银行破产。而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产，银行的主要债权人 为数众多，且由于信息不对称，难以准确观察到银行的真实经营状况，尽快作 出是否申请破产的决定；第二，由于银行监管人地位相对超脱，其业务着眼点 也不仅限子保护银行债权人利益，还包括对国家宏观经济环境的影响。因此， 银行监管人的决定会考虑到当时金融形势的需要，所以更为理性。
但是，与普通企业法人破产申请的提出不同的是，商业银行破产的提出， 必须履行一前置审批程序，只有经银行监督管理机构同意，才能提出破产申请。 也就是说，除了银行监督管理机构提出破产申请以外，如果商业银行的债权人
或其自身要提出破产申请的话，必须经过金融监督管理机构的审批，经同意方
三、商业银行破产财产的分配顺序 破产程序的进行，其目的就是在企业法人不能清偿全部到期债务的情况下 对债权人进行一个公平清偿。因此，破产财产的分配问题是破产程序中的核心 问题。正如有学者所指出的，分配的实施可以说是破产程序的首要目标，并且 破产管理人从破产宣告起所进行的努力也将集中表现在分配的实施上。破产债 权人的关心也集中于分配的时间和分配比例。而破产财产的分配，必须坚持公 平原则。主要体现为：一方面，必须按法定顺序分配，在前一顺序的债权人获 得全额清偿前，后一顺序的债权人不得参与分配；另一方面，如果破产财产不 足清偿某一顺序的债权人，则该同一顺序的债权人应按各自的债权额，依相同 的比例获得分配。另外，在具体的分配与受让细节方面，各债权人的地位也应 该保持平衡。
我国新破产法对于破产财产的清偿顺序在第113条有明确的规定。破产财 产在优先清偿遗产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：1.破产人所欠职工 的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养 老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿 金。2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。3.普 通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
由于破产商业银行的财产构成与一般企业法人财产构成的不同，对于商业 银行破产财产的分配则应适用商业银行法中的规定顺序进行。依商业银行法规 定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后, 应当优先支付个人存款的本金和利息。
对银行而言，因存款而形成的债务是其主要债务，存款人不同于普通的债 权人，此种债务的发生往往与其他债务发生的动机不同。一般情况下金融机构 实施破产，对存款人特别是广大储蓄存款人的利益予以特别关注，在破产财产 清偿顺序中将储蓄存款人置于较优先地位。如美国1993年8月出台的《全国存 款清算顺序法》中规定的支付顺序为：清算费用、在保存款、该机构的其他优 先负债和一般负债、附属债务、存款机构的一般交叉担保、股东权益。我国 《商业银行法》中规定存款本金及利息的清偿优先于其他债权的内容也是符合 国际惯例的。
但是，笔者认为，虽然我国在商业银行破产清算中对于存款的支付规定了 一定的优先，但仍有不足。首先，商业银行法中所规定的能够先于一般债权所 支付的只是个人存款的本金和利息，而对于除个人之外的其他法人或非法人组 织的存款则并不能享受这一优先待遇。其次，商业银行法中所规定的存款的优 先支付仅仅是优先于普通债权，如果和职工利益及有担保的债权相比较的话， 其则处于后支付的地位。这显然是不公正的。银行职工工资一般实行按月发放， 破产银行在短时期内拖欠工资的数额不会很大，随着社会保障制度的完善及再 就业工程的推进，职工的生存问题从长期来看不会受到实质性影响，但对于中 国的一般个人存款人而言，银行的储蓄存款很可能是其毕生的积蓄，更有可能 是将来生活的依靠。所以，他们对这部分的财产的关注程序是可想而知的。另 外，银行储户的数量远超过其雇员数量，即使仅从社会稳定的角度来看，也应 将储户的利益归于首位。因此，笔者认为，在我国存款保险制度并未建立的情 形下，在商业银行破产清算支付顺序中有必要将个人储蓄存款的支付放在首位
或者至少与职工利益处丁•同一顺序，而对于法人或非法人单位的存款的支付先 于普通债权进行支付。
2006年《企业破产法》第134条第2款明确授权国务院“金融机构实施破 产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施方案。”除了前述 几方面之外，对于商业银行认定破产的界限、清算组的组成及管理人确定、破 产财产的具体分配方式，等等，与一般企业法人的破产都应该有所不同。因此， 及时制定有关商业银行破产的专门立法应是一项紧迫的立法任务。
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